( فصل ) الشرط ( الخامس ) للأخذ بالشفعة ( أن يكون للشفيع ملك للرقبة سابق ) على البيع ; لأن الشفعة ثبتت لدفع الضرر عن الشريك ، فإذا لم يكن له ملك سابق فلا ضرر عليه ، فلا شفعة .

( ولو ) كان الشريك [ ص: 152 ] ( مكاتبا ) لصحة ملكه كغيره ، ف ( لا ) شفعة ب ( ملك منفعة ، كدار موصى بنفعها ، فباع الورثة نصفها ، فلا شفعة للموصى له ) ; لأن المنفعة لا تؤخذ بالشفعة فلا تجب بها ( ويعتبر ) للآخذ بالشفعة ( ثبوت الملك ) للشفيع بالبينة أو إقرار المشتري ( فلا تكفي اليد ) ; لأنها مرجحة فقط عملا بالظاهر ولا تفيد الملك ، كما يأتي في الدعاوى والبينات ( فإن لم يسبق ملك أحدهما كشراء الاثنين دارا صفقة واحدة فلا شفعة لأحدهما على صاحبه ) ; لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر لاستوائهما في البيع في زمن واحد .

( وإن ادعى كل منهما ) أي : الشريكين ( السبق فتحالفا ، أو ) أقاما بينتين و ( تعارضت بينتاهما فلا شفعة لهما ) أي : لأحدهما على الآخر ; لأنه لم يثبت السبق لواحد منهما .