الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- كشاف القناع عن متن الإقناع
- كتاب النكاح وخصائص النبي
- باب الشروط في النكاح قسمان
- فصل عتقت الأمة كلها وزوجها حر
كشاف القناع عن متن الإقناع
البهوتي - منصور بن يونس البهوتي
صفحة
103
فصل وإن عتقت الأمة كلها وزوجها حر فلا خيار لها ( أو ) عتقت كلها و ( بعضه ) حر ( فلا خيار لها ) لقول ابن عمر وابن عباس ولأنها كافأت زوجها في الكمال ، فلم يثبت لها خيار كما لو أسلمت الكتابية تحت مسلم وأما خبر الأسود عن عائشة { أن النبي صلى الله عليه وسلم خير بريرة وكان زوجها حرا } رواه النسائي .
فقد روى عنها القاسم بن محمد وعروة " أن زوج بريرة كان عبدا أسود لبني المغيرة يقال له مغيث رواه البخاري وغيره وهما أخص بها من الأسود لأنهما ابن أخيها وابن أختها قال [ ص: 103 ] أحمد هذا ابن عباس وعائشة قالا في زوج بريرة " إنه عبد رواية علماء المدينة وعملهم " وإذا روى أهل المدينة حديثا وعملوا به فهو أصح شيء .
وإنما يصح أنه حر عن الأسود وحده ( وإن كان ) زوج الأمة التي عتقت كلها ( عبدا فلها فسخ النكاح بنفسها بلا حاكم ) لأنه فسخ مجمع عليه غير مجتهد فيه فلم يفتقر إلى حكم حاكم كالرد بالعيب في البيع ، بخلاف خيار العيب في النكاح ( فإذا قالت : اخترت نفسي أو ) قالت ( فسخت النكاح انفسخ ) وكذا لو قالت اخترت فراقه ( ولو قالت : طلقت نفسي ونوت المفارقة كان ) ذلك ( كناية عن الفسخ ) لأنه يؤدي معنى الفسخ ، فصلح كونه كناية عنه كالكناية بالفسخ عن الطلاق .
ولا يكون فسخها لنكاحها طلاقا لقوله صلى الله عليه وسلم { الطلاق لمن أخذ بالساق } ولأنها فرقة من قبل الزوجة وكانت فسخا كما لو اختلف دينهما ( وهو ) أي خيار الفسخ منها ( على التراخي ) كخيار العيب ( فإن عتق ) زوجها ( قبل فسخها ) بطل خيارها ، لأن الخيار لدفع الضرر بالرق وقد زال بالعتق فسقط الخيار كالمبيع إذا زال عيبه سريعا ( أو رضيت ) العتيقة ( بالمقام معه ) رقيقا وفي نسخة " بعده " أي بعد العتق .
فلا خيار لها لأن الحق لها ، وقد أسقطته ( أو أمكنته من وطئها أو ) من ( مباشرتها أو ) من ( تقبيلها طائعة أو قبلته هي ونحوه مما يدل على الرضا بطل خيارها ) لما روى أبو داود { أن بريرة عتقت وهي عند مغيث عبد لآل أبي محمد فخيرها النبي صلى الله عليه وسلم وقال لها إن قربك فلا خيار لك } .
( فإن ادعت الجهل بالعتق وهو مما يجوز ) أي يمكن ( جهله أو ) ادعت ( الجهل بملك الفسخ لم تسمع ) دعواها ( وبطل خيارها نصا ) لعموم ما سبق ( ويجوز للزوج الإقدام على وطئها إذا كانت غير عالمة ) بالعتق ولا يمنع منه لأنه حقه ولم يوجد ما يسقطه .
( ولو بذل الزوج لها ) أي العتيقة ( عوضا على أن تختاره ) أي الزوج ( جاز ) ذلك ( نصا ) قال ابن رجب وهو راجع إلى صحة إسقاط الخيار بعوض .
وصرح الأصحاب بجوازه في خيار البيع ( ولو شرط معتقها عليها دوام النكاح تحت حر ) إن قلنا لها الفسخ إذا عتقت تحته ( أو ) شرط عليها معتقها دوام النكاح تحت ( عبد إذا أعتقها فرضيت ) بالشرط ( لزمها ذلك ) وليس لها الفسخ إذن كأنه استثنى منفعة بضعها الزوج ، والعتق بشرط جائز .
( فإن كانت ) من عتقت تحت عبد ( صغيرة ) دون تسع [ ص: 104 ] ( أو مجنونة فلا خيار لها في الحال ) لأنه لا حكم لقولها ( ولها الخيار إذا بلغت تسعا وعقلت ) لكونها صارت على صفة لكلامها حكم وكذا لو كان بزوجها عيب يوجب الفسخ ( ما لم يطأ الزوج قبل ذلك ) أي قبل اختيارها الفسخ فيسقط كالكبيرة لانقضاء مدة الخيار .
( ولا يمنع زوجها من وطئها ) كما لا يمنع من وطء الكبيرة قبل علمها ( وليس لوليها ) أي الصغيرة أو المجنونة ( الاختيار عنها ) لأن طريق ذلك الشهوة فلا يدخل تحت الولاية كالقصاص ( فإن طلقت ) من عتقت تحت عبد ( قبل أن تختار ) الفسخ ( وقع الطلاق ) لصدوره من أهله في محله كما لو لم تعتق ( وبطل خيارها إن كان ) الطلاق ( بائنا ) لفوات محله .
( وإن كان ) الطلاق ( رجعيا ) فلها الخيار ( أو عتقت المعتدة الرجعية فيها الخيار ) ما دامت في العدة لأن نكاحها باق يمكن فسخه ولها في الفسخ فائدة فإنها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ بخلاف البائن ( فإن رضيت ) الرجعية ( بالمقام بطل خيارها ) لأنها حالة يصح فيها اختيار الفسخ فصح اختيار المقام كصلب النكاح وإن لم تختر شيئا لم يسقط خيارها لأنه على التراخي وسكوتها لا يدل على رضاها .
( وإن فسخت ) الرجعية ( في العدة بنت على ما مضى منها ) أي من العدة لأن الفسخ لا ينافي عدة الطلاق ولا يقطعها فهو كما لو طلقها طلقة أخرى ( تمام عدة حرة ) لأنها عتقت في عدتها وهي رجعية ( فإن ) لم تفسخ و ( راجعها فلها الفسخ ) لأنه على التراخي كما تقدم .
( فإن فسخت ثم عاد يتزوجها بقيت معه بطلقة واحدة ) لأن عدد الطلاق يعتبر بالزواج كما يأتي وهو رقيق وقد طلق واحدة فبقيت له أخرى ( وإن تزوجها بعد أن عتق رجعت معه على طلقتين ) كسائر الأحرار ( ومتى اختارت ) العتيقة ( الفرقة بعد الدخول فالمهر للسيد ) لأنه وجب بالعقد وهي ملكه حالته كما لو لم تفسخ .
( وإن كان ) الفسخ ( قبله ) أي قبل الدخول ( فلا مهر ) لأن الفرقة أتت من قبل الزوجة فسقط بذلك مهرها كما لو أرضعت زوجة له صغرى .
فقد روى عنها القاسم بن محمد وعروة " أن زوج بريرة كان عبدا أسود لبني المغيرة يقال له مغيث رواه البخاري وغيره وهما أخص بها من الأسود لأنهما ابن أخيها وابن أختها قال [ ص: 103 ] أحمد هذا ابن عباس وعائشة قالا في زوج بريرة " إنه عبد رواية علماء المدينة وعملهم " وإذا روى أهل المدينة حديثا وعملوا به فهو أصح شيء .
وإنما يصح أنه حر عن الأسود وحده ( وإن كان ) زوج الأمة التي عتقت كلها ( عبدا فلها فسخ النكاح بنفسها بلا حاكم ) لأنه فسخ مجمع عليه غير مجتهد فيه فلم يفتقر إلى حكم حاكم كالرد بالعيب في البيع ، بخلاف خيار العيب في النكاح ( فإذا قالت : اخترت نفسي أو ) قالت ( فسخت النكاح انفسخ ) وكذا لو قالت اخترت فراقه ( ولو قالت : طلقت نفسي ونوت المفارقة كان ) ذلك ( كناية عن الفسخ ) لأنه يؤدي معنى الفسخ ، فصلح كونه كناية عنه كالكناية بالفسخ عن الطلاق .
ولا يكون فسخها لنكاحها طلاقا لقوله صلى الله عليه وسلم { الطلاق لمن أخذ بالساق } ولأنها فرقة من قبل الزوجة وكانت فسخا كما لو اختلف دينهما ( وهو ) أي خيار الفسخ منها ( على التراخي ) كخيار العيب ( فإن عتق ) زوجها ( قبل فسخها ) بطل خيارها ، لأن الخيار لدفع الضرر بالرق وقد زال بالعتق فسقط الخيار كالمبيع إذا زال عيبه سريعا ( أو رضيت ) العتيقة ( بالمقام معه ) رقيقا وفي نسخة " بعده " أي بعد العتق .
فلا خيار لها لأن الحق لها ، وقد أسقطته ( أو أمكنته من وطئها أو ) من ( مباشرتها أو ) من ( تقبيلها طائعة أو قبلته هي ونحوه مما يدل على الرضا بطل خيارها ) لما روى أبو داود { أن بريرة عتقت وهي عند مغيث عبد لآل أبي محمد فخيرها النبي صلى الله عليه وسلم وقال لها إن قربك فلا خيار لك } .
( فإن ادعت الجهل بالعتق وهو مما يجوز ) أي يمكن ( جهله أو ) ادعت ( الجهل بملك الفسخ لم تسمع ) دعواها ( وبطل خيارها نصا ) لعموم ما سبق ( ويجوز للزوج الإقدام على وطئها إذا كانت غير عالمة ) بالعتق ولا يمنع منه لأنه حقه ولم يوجد ما يسقطه .
( ولو بذل الزوج لها ) أي العتيقة ( عوضا على أن تختاره ) أي الزوج ( جاز ) ذلك ( نصا ) قال ابن رجب وهو راجع إلى صحة إسقاط الخيار بعوض .
وصرح الأصحاب بجوازه في خيار البيع ( ولو شرط معتقها عليها دوام النكاح تحت حر ) إن قلنا لها الفسخ إذا عتقت تحته ( أو ) شرط عليها معتقها دوام النكاح تحت ( عبد إذا أعتقها فرضيت ) بالشرط ( لزمها ذلك ) وليس لها الفسخ إذن كأنه استثنى منفعة بضعها الزوج ، والعتق بشرط جائز .
( فإن كانت ) من عتقت تحت عبد ( صغيرة ) دون تسع [ ص: 104 ] ( أو مجنونة فلا خيار لها في الحال ) لأنه لا حكم لقولها ( ولها الخيار إذا بلغت تسعا وعقلت ) لكونها صارت على صفة لكلامها حكم وكذا لو كان بزوجها عيب يوجب الفسخ ( ما لم يطأ الزوج قبل ذلك ) أي قبل اختيارها الفسخ فيسقط كالكبيرة لانقضاء مدة الخيار .
( ولا يمنع زوجها من وطئها ) كما لا يمنع من وطء الكبيرة قبل علمها ( وليس لوليها ) أي الصغيرة أو المجنونة ( الاختيار عنها ) لأن طريق ذلك الشهوة فلا يدخل تحت الولاية كالقصاص ( فإن طلقت ) من عتقت تحت عبد ( قبل أن تختار ) الفسخ ( وقع الطلاق ) لصدوره من أهله في محله كما لو لم تعتق ( وبطل خيارها إن كان ) الطلاق ( بائنا ) لفوات محله .
( وإن كان ) الطلاق ( رجعيا ) فلها الخيار ( أو عتقت المعتدة الرجعية فيها الخيار ) ما دامت في العدة لأن نكاحها باق يمكن فسخه ولها في الفسخ فائدة فإنها لا تأمن رجعته إذا لم تفسخ بخلاف البائن ( فإن رضيت ) الرجعية ( بالمقام بطل خيارها ) لأنها حالة يصح فيها اختيار الفسخ فصح اختيار المقام كصلب النكاح وإن لم تختر شيئا لم يسقط خيارها لأنه على التراخي وسكوتها لا يدل على رضاها .
( وإن فسخت ) الرجعية ( في العدة بنت على ما مضى منها ) أي من العدة لأن الفسخ لا ينافي عدة الطلاق ولا يقطعها فهو كما لو طلقها طلقة أخرى ( تمام عدة حرة ) لأنها عتقت في عدتها وهي رجعية ( فإن ) لم تفسخ و ( راجعها فلها الفسخ ) لأنه على التراخي كما تقدم .
( فإن فسخت ثم عاد يتزوجها بقيت معه بطلقة واحدة ) لأن عدد الطلاق يعتبر بالزواج كما يأتي وهو رقيق وقد طلق واحدة فبقيت له أخرى ( وإن تزوجها بعد أن عتق رجعت معه على طلقتين ) كسائر الأحرار ( ومتى اختارت ) العتيقة ( الفرقة بعد الدخول فالمهر للسيد ) لأنه وجب بالعقد وهي ملكه حالته كما لو لم تفسخ .
( وإن كان ) الفسخ ( قبله ) أي قبل الدخول ( فلا مهر ) لأن الفرقة أتت من قبل الزوجة فسقط بذلك مهرها كما لو أرضعت زوجة له صغرى .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
