[ ص: 130 ] الاستبراء 2007 - مسألة : قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064أبو محمد : وقد ذكرنا في " كتاب اللعان " من ديواننا هذا حكم الولد يدعيه اثنان فصاعدا إذا لم يعرف أيهم كان معها أولا - سواء من أمة كان أو من حرة ونذكر هاهنا إن شاء الله تعالى حكم ذلك إذا كان يعرف أيهما الأول من الأزواج ، أو السادات في ملك اليمين .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064أبو محمد : من كانت
له جارية يطؤها - وهي ممن تحيض - فأراد بيعها ، فالواجب عليه أن لا يبيعها حتى تحيض حيضا يتيقنه ، وكذلك إن أراد إنكاحها ، أو هبتها ، أو صداقها ، فإن كانت ممن لا تحيض فلا يبعها حتى يوقن أنه لا حمل بها - ثم على الذي انتقل ملكها إليه أن لا يطأها حتى يستبرئها بحيضة ، ويوقن أنها حيضة ، أو حتى يوقن أنه لا حمل بها ، إلا أن يصح عنده أنها قد حاضت عند الذي انتقل ملكها عنه حيضا متيقنا ، وأنه لم يخرجها عن ملكه حتى أيقن أنه لا حمل بها فليس عليه أن يستبرئها حينئذ ، ولا يجوز أن يجبر على مواضعتها على يدي ثقة ، ولا أن يمنع منها ; لأن كلا الأمرين شرط ليس في كتاب الله تعالى .
وقد قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : {
nindex.php?page=hadith&LINKID=51229كل شرط ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل } .
وقد أباح الله تعالى ملك اليمين فلا يحل منع المالك من أمته .
والعجب أن المالكيين الموجبين للمواضعة متفقون على أنه لا ينتفع بذلك متى ظهر بها حمل ، فأي معنى لعمل لا فائدة فيه ، ولا تنقطع الريبة دون أن يوجبه نص .
[ ص: 131 ]
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064أبو محمد ولا يجب في البكر استبراء أصلا ، فإن ظهر بها عند المشتري ، أو الذي انتقل ملكها إليه ، أو الذي تزوجها حمل بقيت بحسبها حتى تضع ، أو حتى توقن بأن الحمل كان قبل انتقال ملكها إليه ، فإن تيقن بذلك فسخ البيع ، والهبة ، والإصداق ، والنكاح ، وردت إلى الذي كانت له ، فإن كان تزوجها وهي أمة : أمر بأن لا يطأها حتى تضع ولم يفسخ النكاح ، لما قد ذكرناه في " كتاب النكاح " من ديواننا هذا .
وجملته : أنه
لا عدة على أمة من غير زوج ، فإذا لم تكن في عدة فنكاحها جائز ، فإن لم يوقن ذلك حتى تضع - : نظر - فإن كان وضعها لأقل من تسعة أشهر من حين أنكر الأول وطأها ، أو لأقل من ستة أشهر من حيث وطئها الثاني : فالولد للأول بلا شك .
إن ولدته لأكثر من تسعة أشهر بطرفة عين من حين وطئها الثاني : فالولد للثاني بلا شك .
فإن ولدته لأكثر من تسعة أشهر من حين أمكن الأول وطأها ، ولأقل من ستة أشهر من حين وطئها الثاني : فهو غير لاحق بالأول ولا بالثاني ، وهو مملوك للثاني إن كانت أمه أمة ، إلا أنها تعتق عليه ولا بد ، لما ذكرنا في " كتاب العتق " .
فلو ولدته لأقل من تسعة أشهر من حين أمكن الأول وطأها ، ولأكثر من ستة أشهر من حين وطئها الثاني : فهو للأول ولا بد ، لأن فراشه كان قبل فراش الثاني ، فلا ينتقل عنه إلا بنص ، أو يقين من ضرورة مشاهدة وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : {
nindex.php?page=hadith&LINKID=15831الولد لصاحب الفراش } .
فإذ لا شك في هذا فلا يجوز أن يبطل الفراش الأول الذي هو المتيقن ويصح فراش ثان بظن ، لكن بيقين لا مجال للشك فيه .
فإن تيقن بضؤولة خلقته أنه لستة أشهر ، أو سبعة أشهر ، أو ثمانية ، وكانت هذه المدة قد استوفتها عند الثاني وتيقن بذلك أنه ليس للأول ، فهو للثاني بلا شك .
ولا يجوز أن يكون حمل أكثر من تسعة أشهر ولا أقل من ستة أشهر ; لقول الله تعالى : {
وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } .
[ ص: 132 ]
وقال تعالى : {
والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة } فمن ادعى أن حملا وفصالا يكون في أكثر من ثلاثين شهرا : فقد قال الباطل والمحال ، ورد كلام الله عز وجل جهارا .
وقد قال
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة : يكون الحمل عامين ، واحتج له أصحابه بحديث فيه
الحارث بن حصيرة - وهو هالك - أن
ابن صياد ولد لسنتين - وهذا كذب وباطل -
وابن حصيرة هذا شيعي يقول برجعة
nindex.php?page=showalam&ids=8علي إلى الدنيا .
وذكروا أيضا - ما رويناه من طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن
nindex.php?page=showalam&ids=16004سفيان الثوري عن
nindex.php?page=showalam&ids=13726الأعمش عن
nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان عن أشياخ لهم عن
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر : أنه رفع إليه امرأة غاب عنها زوجها سنتين فجاء - وهي حبلى - فهم
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر برجمها ، فقال له
nindex.php?page=showalam&ids=32معاذ بن جبل : يا أمير المؤمنين ، إن يك السبيل لك عليها ، فلا سبيل لك على ما في بطنها ؟ فتركها
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر حتى ولدت غلاما - قد نبتت ثناياه - فعرف زوجها شبهه ، فقال
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر : عجز النساء أن تكون مثل معاذ ، لولا
nindex.php?page=showalam&ids=32معاذ هلك
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064أبو محمد : وهذا أيضا باطل ، لأنه عن
nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان - وهو ضعيف - عن أشياخ لهم ، وهم مجهولون .
ومن طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16000سعيد بن منصور أنا
داود بن عبد الرحمن عن
nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج عن
جميلة بنت سعد عن
عائشة أم المؤمنين قالت : ما تزيد المرأة في الحمل على سنتين قدر ما يتحول ظل هذا المغزل -
جميلة بنت سعد مجهولة : لا يدرى من هي ؟ فبطل هذا القول - والحمد لله رب العالمين .
وقالت طائفة : يكون الحمل أكثر من أربع سنين - : رويناه عن
nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب من طريق فيها
nindex.php?page=showalam&ids=16621علي بن زيد بن جدعان - وهو ضعيف - وهو قول
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي - ولا نعلم لهذا القول شبهة تعلقوا بها أصلا .
وقالت طائفة : يكون الحمل خمس سنين ولا يكون أكثر أصلا - وهو قول
nindex.php?page=showalam&ids=16285عباد بن العوام ،
nindex.php?page=showalam&ids=15124والليث بن سعد - وروي عن
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أيضا - ولا نعلم لهذا القول متعلقا أصلا .
وقالت طائفة : يكون الحمل سبع سنين ولا يكون أكثر - وهو قول
الزهري ،
nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك ، واحتج مقلدوه : بأن
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا ولد لثلاثة أعوام .
[ ص: 133 ]
وأن نساء
بني العجلان ولدن لثلاثين شهرا .
وأن مولاة
nindex.php?page=showalam&ids=16673لعمر بن عبد العزيز حملت ثلاث سنين .
وأن
nindex.php?page=showalam&ids=17234هرم بن حيان ،
nindex.php?page=showalam&ids=14676والضحاك بن مزاحم حمل بكل واحد منهما سنتين - .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك : بلغني عن امرأة حملت سبع سنين .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064أبو محمد : وكل هذه أخبار مكذوبة راجعة إلى من لا يصدق ، ولا يعرف من هو ؟ لا يجوز الحكم في دين الله تعالى بمثل هذا .
وممن روي عنه مثل قولنا :
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر بن الخطاب - كما روينا من طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن
nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج أخبرني
nindex.php?page=showalam&ids=17314يحيى بن سعيد الأنصاري أنه سمع
nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب يقول : قال
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر بن الخطاب أيما رجل طلق امرأته فحاضت حيضة أو حيضتين ثم قعدت فلتجلس تسعة أشهر حتى يستبين حملها ، فإن لم يستبن حملها في تسعة أشهر فلتعتد بعد التسعة الأشهر ثلاثة أشهر عدة التي قد قعدت عن المحيض .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064أبو محمد : فهذا
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر لا يرى الحمل أكثر من تسعة أشهر ، وهو قول
محمد بن عبد الله بن عبد الحكم ،
nindex.php?page=showalam&ids=15858وأبي سليمان ، وأصحابنا .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064علي : إلا أن الولد قد يموت في بطن أمه فيتمادى بلا غاية حتى تلقيه متقطعا في سنين ، فإن صح هذا فإنه حمل صحيح لا تنقضي عدتها إلا بوضعه كله إلا أنه لا يوقف له ميراث ، ولا يلحق أصلا ; لأنه لا سبيل إلى أن يولد حيا ، ولو سعت عند تيقن ذلك في إسقاطه بدوا لكان مباحا ; لأنه ميت بلا شك - وبالله تعالى التوفيق .
وأما
ولد الزوجة لا أكثر من تسعة أشهر من آخر وطء وطئها زوجها فهو متيقن بلا لعان ، وكذلك إن ولدته لأقل من ستة أشهر إلا أن يكون سقطا فهو له وتصير الأمة به أم ، ولده ، وتنقضي به عدة المطلقة ، والمتوفى عنها .
[ ص: 134 ] وأما
استبراء الأمة المتنقلة الملك فقد اختلف في ذلك أيضا - كما روينا من طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق أنا
nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج قال : قال
nindex.php?page=showalam&ids=16568عطاء : تداول ثلاثة من التجار جارية فولدت ، فدعا
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر بن الخطاب القافة فألحقوا ولدها بأحدهم . ثم قال
nindex.php?page=showalam&ids=2عمر : من ابتاع جارية قد بلغت المحيض فليتربص بها حتى تحيض ، فإن كانت لم تحض فليتربص بها خمسا وأربعين ليلة .
ومن طريق
الحجاج بن المنهال أنا
nindex.php?page=showalam&ids=17249هشيم أنا
nindex.php?page=showalam&ids=14078الحجاج ،
ومنصور ، قال
nindex.php?page=showalam&ids=14078الحجاج عن
nindex.php?page=showalam&ids=16568عطاء ، وقال
منصور عن
nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب ، قالا جميعا : تستبرأ الأمة التي لم تحض بشهر ونصف .
وقول ثان - كما روينا من طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن
nindex.php?page=showalam&ids=16004سفيان الثوري ،
nindex.php?page=showalam&ids=17124ومعمر ، قال
سفيان عن
فراس عن
الشعبي عن
علقمة عن
nindex.php?page=showalam&ids=10ابن مسعود ، وقال
nindex.php?page=showalam&ids=17124معمر عن
أيوب عن
nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع عن
nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر ، قالا جميعا : تستبرأ الأمة بحيضة .
ومن طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن
nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج قلت
nindex.php?page=showalam&ids=16568لعطاء : كم عدة الأمة تباع ؟ قال : حيضة - وقاله أيضا
عمرو بن دينار .
ومن طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن
nindex.php?page=showalam&ids=17124معمر عن
nindex.php?page=showalam&ids=16815قتادة في
الأمة تباع وقد حاضت قال : يستبرئها الذي باعها ، ويستبرئها الذي اشتراها بحيضة أخرى - وقال به
nindex.php?page=showalam&ids=16004الثوري .
ومن طريق
nindex.php?page=showalam&ids=15744حماد بن سلمة عن
حميد عن
الحسن في
الأمة إذا باعها سيدها - وهو يطؤها - قال : يستبرئها بحيضة قبل أن يبيعها ، ويستبرئها المشتري بحيضة أخرى - وهو قول
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ،
nindex.php?page=showalam&ids=15858وأبي سليمان .
وقول ثالث - كما روينا من طريق
الحجاج بن المنهال أنا
nindex.php?page=showalam&ids=17249هشيم أنا
منصور عن
الحسن : أنه سئل عن استبراء الأمة التي لم تحض ؟ قال : تستبرأ بثلاثة أشهر ، فأتينا
nindex.php?page=showalam&ids=16972ابن سيرين فسألناه عن ذلك ؟ فقال : ثلاثة أشهر ، قال
nindex.php?page=showalam&ids=17249هشيم : وأرنا
خالد الحذاء عن
nindex.php?page=showalam&ids=12134أبي قلابة قال : تستبرأ الأمة بثلاثة أشهر .
[ ص: 135 ] ومن طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن
nindex.php?page=showalam&ids=17124معمر عن
أيوب عن
nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع عن
nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر قال : إذا كانت الأمة عذراء لم يستبرئها إن شاء - قال
nindex.php?page=showalam&ids=12341أيوب : يستبرئها قبل أن يقع عليها .
وبه إلى
nindex.php?page=showalam&ids=17124معمر عن
nindex.php?page=showalam&ids=16815قتادة قال في أمة عذراء اشتراها من امرأة قال : لا يستبرئها ، فإن اشتراها من رجل فليستبرئها .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=16004سفيان الثوري : تستبرأ التي لم تبلغ كما تستبرأ العجوز .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة ، وأصحابه : لا يطأ الرجل الجارية يشتريها حتى يستبرئها بحيضة ، فإن كانت لا تحيض فشهر ، ولا يحل له أن يتلذذ منها بشيء قبل الاستبراء .
قالوا : فلو اشتراها فلم يقبضها حتى حاضت لم يجز له أن يعد تلك الحيضة استبراء ، بل يستبرئها بحيضة أخرى ولا بد .
قالوا : فلو زوجها من رجل لم يكن عليه أن يستبرئها لا هو ولا الناكح إلا في رواية
nindex.php?page=showalam&ids=14111الحسن بن زياد عن
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة ، فإنه قال : لا يطؤها حتى يستبرئها بحيضة .
واختلفوا في التي تحيض تباع فترتفع حيضتها لا من حمل يعرف بها ؟ قال
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة ،
nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبو يوسف : لا يطؤها حتى تمضي أربعة أشهر .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد بن الحسن : لا يطؤها حتى يمضي عليها شهران وخمس ليال - ثم رجع فقال : لا يطؤها حتى تمضي لها أربعة أشهر وعشر ليال .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=15922زفر : لا يطؤها حتى يمضي لها سنتان - وهو قول
nindex.php?page=showalam&ids=16004سفيان الثوري -
وهذه أقوال في غاية الفساد ; لأنها بلا برهان .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064أبو محمد : واحتج من رأى الاستبراء - كما ذكرنا - : بما رويناه من طريق
أبي داود أنا
nindex.php?page=showalam&ids=15036عبيد الله بن عمر بن ميسرة أنا
nindex.php?page=showalam&ids=17360يزيد بن زريع أنا
سعيد - هو ابن أبي عروبة - عن
nindex.php?page=showalam&ids=16815قتادة عن
صالح بن رستم الخزاز عن أبي
علقمة الهاشمي عن
nindex.php?page=showalam&ids=44أبي سعيد الخدري أن بعض أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أصابوا سبايا
بأوطاس فكان الناس تحرجوا من غشيانهن من أجل أزواجهن من المشركين ، فأنزل الله عز وجل : {
والمحصنات من النساء إلا ما ملكت } أي فهن لكم حلال إذا انقضت عدتهن .
ومن طريق
أبي داود أنا
عمرو بن عون أنا
شريك عن
قيس بن وهب عن
أبي الوداك عن
nindex.php?page=showalam&ids=44أبي سعيد الخدري رفعه
[ ص: 136 ] أنه قال في سبايا
أوطاس {
nindex.php?page=hadith&LINKID=30685لا توطأ حامل حتى تضع ، ولا غير ذات حمل حتى تحيض } .
ومن طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن
nindex.php?page=showalam&ids=17124معمر عن
nindex.php?page=showalam&ids=16248طاوس أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم مناديا في بعض مغازيه : {
nindex.php?page=hadith&LINKID=51531لا يقعن رجل على حامل ، ولا على حائل حتى تحيض } .
ومن طريق
nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن
nindex.php?page=showalam&ids=16004سفيان الثوري عن
زكريا عن
الشعبي {
nindex.php?page=hadith&LINKID=51532أصاب المسلمون سبايا يوم أوطاس فأمرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لا يقعوا على حامل حتى تضع ، ولا غير حامل حتى تحيض حيضة } لا نعلم ورد في هذا غير ما ذكرنا .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13064أبو محمد حديث
nindex.php?page=showalam&ids=16248طاوس ،
والشعبي : مرسلان ، ولا حجة في مرسل - وخبر
أبي الوداك - ساقط ; لأن
أبي الوداك وشريكا ضعيفان .
ثم لو صحت لكانت حجة على من احتج بها ; لأن فيها المنع من وطء التي ليست حاملا حتى تحيض ، وهم لا يقولون بهذا بل يحدون حدودا ليست في هذه الآثار ، ومن الكبائر مخالفة أثر يحتج به المرء ويصححه .
وأما خبر
أبي علقمة فهو الذي لا يصح في هذا الباب غيره ، فليس فيه ذكر للاستبراء أصلا ، لا بنص ولا بدليل فيه إباحة وطء المحصنات إذا ملكناهن فقط - فهو عليهم لا لهم .
وأما الذي في آخر - أي فهي لكم حلال إذا انقضت عدتهن ؟ فلا شك في أنه ليس من كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم وأعلى مراتبه أن يكون من كلام
nindex.php?page=showalam&ids=44أبي سعيد - ولا حجة في قول أحد دون رسول الله صلى الله عليه وسلم .
ثم لو صح أنه من كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو لا يصح أبدا لما كانت لهم فيه حجة ،
[ ص: 137 ] لأنه إنما فيه " إذا انقضت عدتهن " والعدة المعروفة في الدين ليست إلا أربعة أشهر وعشرا في الوفاة ، وثلاثة قروء للتي تحيض من المطلقات ، أو ثلاثة أشهر للتي لم تحض أو لا تحيض من المطلقات ، أو وضع الحمل لمطلقة ، أو متوفى عنها - ولا مزيد - وهم هاهنا جعلوا الاستبراء بحيضة ؟ وليس هذا عدة - فبطل أن يكون لهم متعلق فيه أصلا .
وأما
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك - فإنه رأى الاستبراء بالمواضعة في علية الرقيق ولم يرها في الوخش ولم يجز اشتراط النقد في ذلك - ورأى نفقتها مدة المواضعة على البائع .
ورأى ما حدث فيها مدة المواضعة على البائع ، ورأى المواضعة في البكر - ولم ير مع هذا كله أن المواضعة تبرئ من الحمل - وهذه أقوال لا تعرف عن أحد قبله ، وهي مع ذلك في غاية المناقضة والفساد .
وأول ذلك - إيجابه فرضا شرط المواضعة ، وهو شرط ليس في كتاب الله عز وجل وأبطل شرط نقد الثمن وهو حق للبائع مأمور في القرآن بإيفائه إياه إذ يقول الله تعالى : {
ولا تبخسوا الناس أشياءهم } وقوله تعالى : {
إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } .
وثانيها - فرقه بتفريقه في ذلك بين العالية والوخش وهذا عجب جدا ؟ أتراهم يجهلون أن الوخش يحمل كما تحمل العالية ولا فرق .
وثالثها - إيجابه النفقة على البائع وهذا أكل مال بالباطل ، ولا يخلو أن يكون صح بينهما بيع أو لم يصح ، فإن كان صح بينهما بيع فأي شيء يوجب النفقة على البائع على أمة غيره ، وإن كان لم يصح بينهما بيع فلأي معنى أوجب المواضعة .
فإن قالوا : بما ظهر بها حمل فبطل البيع ؟ قلنا : هذا لا يؤمن من عندكم بعد الحيضة في المواضعة فأوجبوا في ذلك نفقتها
[ ص: 138 ] على البائع وإلا فقد ظهر فساد قولكم يقينا ، وكذلك لا يؤمن ظهور عيب يوجب الرد ولا فرق .
ورابعها - إيجابه ما حدث فيها مدة المواضعة على البائع فيلزمه فيها ما ألزمناه في إيجابه النفقة على البائع سواء سواء .
وروينا من طريق
nindex.php?page=showalam&ids=15744حماد بن سلمة أنا
علي بن يزيد عن
أيوب بن عبد الله اللخمي عن
nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر قال : وقعت في سهمي جارية يوم
جلولاء كأن عنقها إبريق فضة ، قال
nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر : فما ملكت نفسي أن جعلت أقبلها - والناس ينظرون - فقد أجاز التلذذ قبل الاستبراء - وبالله تعالى التوفيق .