( قال : ) وإذا زوجت المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما ; لأنها [ ص: 26 ] ألحقت العار بالأولياء فإنهم يتعيرون بأن ينسب إليهم بالمصاهرة من لا يكافئهم فكان لهم أن يخاصموا ; لدفع ذلك عن أنفسهم ، ولا يكون التفريق بذلك إلا عند القاضي ; لأنه فسخ للعقد بسبب نقص فكان قياس الرد بالعيب بعد القبض ، وذلك لا يثبت إلا بقضاء القاضي ; ولأنه مختلف فيه بين العلماء فكان لكل واحد من الخصمين نوع حجة فيما يقول فلا يكون التفريق إلا بالقضاء ، وما لم يفرق القاضي بينهما فحكم الطلاق والظهار والإيلاء والتوارث قائم بينهما ; لأن أصل النكاح انعقد صحيحا في ظاهر الرواية فإنه لا ضرر على الأولياء في صحة العقد ، وإنما الضرر عليهم في اللزوم فتتوفر عليه أحكام العقد الصحيح فإذا فرق القاضي بينهما كانت فرقة بغير طلاق ; لأن هذا التفريق كان على سبيل الفسخ لأصل النكاح ، والطلاق تصرف في النكاح فما يكون فسخا لأصل النكاح عندنا لا يكون تصرفا فيه ; ولأن الطلاق إلى الزوج فتفريق القاضي متى كان على وجه النيابة عن الزوج كان طلاقا ، وهذا التفريق ليس على وجه النيابة عنه فإذا لم يكن طلاقا قلنا : لا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها ، وإن كان دخل بها أو خلا بها فلها ما سمي من المهر وعليها العدة ; لأن أصل النكاح كان صحيحا فيتقرر المسمى بالتسليم إما بالدخول أو بالخلوة ، والمكاتب والمدبر نظير العبد في أنه لا يكون كفؤا للحرة ; لأن الرق فيهما قائم قال : صلى الله عليه وسلم المكاتب عبد ما بقي عليه درهم