( قال : ) ولا يقضى بالنفقة في مال أحد ممن ذكرنا إذا كان رب المال غائبا ، أو مفقودا ما خلا الوالدين والزوجة فإني أقضي لهم من مال الغائب والحاصل أن ما كان مختلفا فيه فلا يتقوى ، إلا بقضاء القاضي وليس للقاضي أن يوجد القضاء على الغائب فأما ما كان متفقا عليه فهو ثابت بنفسه ولصاحب الحق أن يمد يده فيأخذ ذلك من غير قضاء القاضي وللقاضي أن يعينه على ذلك إذا كان صاحب المال حاضرا ، أو غائبا والسبب معلوما للقاضي ، ألا ترى { nindex.php?page=hadith&LINKID=80296أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لهند رضي الله عنها خذي من مال nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان رضي الله عنه ما يكفيك وولدك بالمعروف } وهو كان غائبا وقال في كتاب المفقود وإن استوثق منه بكفيل فحسن لجواز أن يكون أخذ النفقة ، أو بعث الغائب بنفقته فيقصد الأخذ ثانيا والقاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه فإذا كان الغائب عاجزا عن النظر لنفسه نظر القاضي له بأخذ الكفيل إن شاء ، وإن شاء ضمنهم ذلك ولم يأخذ منهم كفيلا فهو مستقيم أيضا ; لأنه ليس هنا خصم يطلب من القاضي أخذ الكفيل وإنما يجب ذلك على القاضي عند طلب الخصم .

( قال : ) فإن كان له عند هؤلاء مال فأنفقه على نفسه أجزته ولم أضمنه ; لأنه ظفر بجنس حقه فله أن يأخذ بقدر حقه ، وإن كان عند غيرهم فأعطاهم بغير أمر القاضي حتى أنفقوا كان ضامنا له ; لأنه مأمور بالحفظ . ودفعه إلى غيره لينفق ليس من الحفظ فيصير به مخالفا ضامنا وهو نظير ما لو أراد المودع أن يقضي الوديعة دين المودع ليس له ذلك ويصير ضامنا إن فعله ، وإن كان صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه كان له أن يأخذه .