الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- المبسوط
- كتاب العتق
- باب لوجوه من العتق
صفحة
85
( قال ) : ألا ترى أنه لو قال : أنت حر إن دخلت الدار ثم باعه ثم اشتراه فدخل الدار يعتق وهذا مذهبنا فأما عند الشافعي لا يعتق ; لأن الملك عنده كما يشترط لانعقاد اليمين يشترط لبقائها ، وبالبيع زال ملكه ، ولكنا نقول : الملك ليس بشرط لانعقاد اليمين وإنما الشرط ، وجود المحلوف به فلهذا صححنا إضافة العتق إلى الملك ، والمحلوف به هو العتق ومحلية العبد للعتق بصفة الرق ، وذلك لا ينعدم بالبيع ، إلا أنه يشترط الملك عند وجود الشرط لنزول العتق ; لأن تصرفه يتصل بالمحل عند وجود الشرط فأما قبل ذلك بقاء اليمين ببقاء ذمته وبقاء المحلوف به لكونه محلا للعتق فلا معنى لاشتراط الملك فيه .
وإن قال : أنت حر حيث شئت فقام من مجلسه بطل ذلك ; لأن حيث عبارة عن المكان أي أنت حر في أي مكان شئت فليس في لفظه ما يوجب تعميما في الوقت فيتوقف بالمجلس كقوله ، إن شئت وإن قال أنت حر كيف شئت عتق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ، ولم يعتق في قولهما ما لم يشأ قبل أن يقوم من مجلسه ، وقد بينا هذا في الطلاق ، والعتق قياسه ، وقوله كيف شئت في العتق ليس بشيء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ; لأن بعد نزول العتق لا مشيئة لأحد في تغييره من وصف إلى وصف ، ولهذا لو شاء العبد عتقا على مال ، أو إلى أجل ، أو بشرط أو شاء التدبير فذلك باطل كله ، وهو حر ، وإن قال عبدي حر ، وليس له إلا عبد ، واحد عتق ; لأنه عرف محل العتق بإضافته إلى نفسه ، فكأنه عرفه بالإشارة إليه ، ولأنه أوجب ما لا يتم إيجابه إلا في ملكه فتعين ملكه له فإن قال لي عبد آخر ، وإياه عنيت لم يصدق إلا ببينة ; لأن كلامه تناول ذلك العبد الذي ظهر ملكه فيه باعتبار الظاهر فيكون هو متهما في صرفه عنه إلا من لا يعلم [ ص: 85 ] فلا يصدقه القاضي إلا بحجة ، ولو قال : أبيعك عبدا بكذا ، ولم يسمه ، ولم يره المشتري فالبيع باطل ; لأنه أوجبه في مجهول ، وإيجاب البيع في المجهول باطل ، وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة بينهما فإن اتفقا أنه هذا ، فالبيع جائز ; لأن الجهالة ، والمنازعة قد ارتفعت باتفاقهما ، وكان بيانهما في الانتهاء بمنزلة التعيين في الابتداء ، وإن قال : أبيعك عبدي بكذا ، ولم يسم كان المشتري بالخيار إذا رآه ; لأنه عرفه بالإضافة إلى نفسه فكان بمنزلة التعريف بالإشارة إلى مكانه ، وليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم إلا واحد ، وثبوت الخيار للمشتري لعدم الرؤية .
( قال ) : وليس هذا كالعتق وظن بعض مشايخنا - رحمهم الله تعالى - أن مراده الفرق بينهما في إثبات خيار الرؤية ، وليس كذلك بل المراد هو الفرق ; لأن إيجاب العتق في المجهول صحيح بخلاف إيجاب البيع حتى لو قال أعتقت عبدا ، وليس له إلا عبد واحد يعتق ذلك العبد بخلاف ما لو قال : بعتك عبدا ; لأن المنازعة تتمكن بسبب الجهالة في البيع دون العتق ، والبيان من المولى مقبول في العتق ; لأنه إيجاب لا يقابله استيجاب بخلاف البيع ، ولو قال : أحد عبدي حر ، أو أحد عبيدي حر ، وليس له إلا عبد ، واحد عتق ذلك العبد ; لأنه عرف محل العتق بإضافته إلى نفسه بالملكية ، وإذا كان المضاف إليه بالملكية واحدا كان متعينا لإيجابه ، ولو قال لعبديه : أحد كما حر عتق أحدهما لا بعينه ; لأن العتق يحتمل التعليق بالشرط فيصح إيجابه في المجهول كالطلاق ، وهذا ; لأن المتعلق بالشرط إنما ينزل عند وجود الشرط ، والإيجاب في المجهول في حق العين كالمتعلق بشرط البيان فيما لا يحتمل التعليق بالشرط فيصح إيجابه في المجهول ، فإن مات أحدهما ، أو قتل تعين العتق في الآخر ; لأن الذي مات خرج من أن يكون محلا لإيقاع العتق عليه ، والعتق المبهم في حق المعين كالنازل عند البيان فلا بد من بقاء لمحل ; ليبقى خياره في البيان ، وعدم التعين في الباقي منهما كان لمزاحمة الآخر إياه وقد زالت هذه المزاحمة بخروج أحدهما من أن يكون محلا للعتق فلهذا يتعين في الآخر .
وهذا بخلاف البيع فإنه لو اشترى أحد العبدين وسمى لكل واحد منهما ثمنا ، وشرط الخيار لنفسه ثم مات أحدهما تعين البيع في الهالك ، وهنا يتعين العتق في القائم قال علي القمي : وفي الحقيقة لا فرق بينهما ; لأن الهالك يهلك على ملكه في الفصلين ، والأصح أن يقول هناك حين أشرف أحدهما على الهلاك تعين البيع فيه ; لأنه تعذر عليه رده كما قبض فإنما يتعين للبيع ، وهو حي لا ميت ، وهنا لو تعين العتق فيه تعين بعد الموت ; لأنه بالإشراف على الهلاك لا يخرج من أن يكون محلا للعتق ، وبعد الموت هو ليس [ ص: 86 ] بمحل للعتق فيتعين في القائم ضرورة ، وكذلك لو باع أحدهما أو وهبه ; لأنه اكتسب فيه سبب التمليك ، والمعتق لا يكون محلا للتمليك فمن ضرورة اكتساب سبب التمليك فيه نفي العتق عنه ، وذلك يخرجه من مزاحمة الآخر في ذلك العتق ، وهذا ; لأن تصرف العاقل محمول على الصحة ما أمكن ، ومن ضرورة صحة هذا ، انتفاء ذلك العتق عن هذا المحل ، وكذلك لو دبر أحدهما صح تدبيره ; لأنهما مملوكاه في الظاهر ، ومن ضرورة صحة التدبير انتفاء ذلك العتق عنه ; لأن المعتق لا يدبر ، وهذا ; لأن التدبير تعليق للعتق بالشرط ، والعتق في محل واحد غير متعدد فمن ضرورة تنجزه ، بطلان التعلق بالموت ، ومن ضرورة صحة تعليقه بالموت انتفاء تنجز العتق فيه قبله .
وكذلك لو كانا أمتين فوطئ إحداهما فعلقت منه ; لأنها صارت أم ، ولد له فمن ضرورة صحة أمية الولد ، واستحقاق العتق بها انتفاء العتق المنجز عنها ، وإذا انتفى عن إحداهما تعين في الأخرى لزوال المزاحمة ، ولو ، وطئ إحداهما ، ولم تعلق منه فكذلك الجواب في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - وفي قول أبي حنيفة : لا يتعين العتق في الأخرى بل يبقى خياره في البيان : وجه قولهما أن الوطء تصرف لا يحل إلا بالملك فإقدامه عليه في إحداهما دليل تعيين الملك فيها ، ومن ضرورته انتفاء ذلك العتق عنها فتعين في الأخرى ، وقاسا بما بينا في التصرفات وبما لو قال لامرأتين له : إحداكما طالق ثلاثا ثم وطئ إحداهما تعين الطلاق في الأخرى ، وهذا ; لأن فعل المسلم محمول على الحل ما أمكن ; لأن عقله ، ودينه يمنعه من الحرام ، ووطؤهما جميعا ليس بحلال له حتى لا يفتى له بذلك فكان من ضرورة حل الوطء في إحداهما انتفاء العتق عنها ، ألا ترى أنه لو باع جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم ، وطئها في مدة الخيار يصير فاسخا للبيع ، وهناك الجارية باقية على ملكه ، ووطؤها حلال له ثم كان من ضرورة الإقدام على الوطء انتفاء سبب المزيل عنها فهنا أولى ، وكذلك لو باع إحدى الأمتين ، وسمى لكل واحدة منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه ثم وطئ إحداهما فليس له أن يعين البيع فيما بعد ذلك ، وكذلك إن كان المشتري بالخيار فوطئ إحداهما تعين البيع فيها لإثبات صفة الحل لفعله فهذا قياسه .
وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ، وطؤهما جميعا مملوك له ، والوطء في الملك بمنزلة الاستخدام ; لأنه من حيث الحقيقة ليس في الوطء إلا استيفاء المنفعة ، وإنما تظهر المفارقة بينهما من طريق الحكم وذلك في غير الملك فبقي في الملك الوطء نظير الاستخدام ، وبيان أن وطأهما مملوك له ، أما من حيث الحكم ; فلأنهما لو وطئهما بالشبهة كان الواجب عقر المملوكتين ، وكان ذلك كله [ ص: 87 ] للمولى وإنما يملك البدل الأصل ، ومن حيث الحقيقة ; فلأنهما كانتا مملوكتين له قبل إيجاب العتق ، وإنما أوجب العتق في نكرة ، وكل واحدة منهما بعينها معرفة ، والمنكر غير المعروف فلا يجوز إيجاب العتق في المعين قبل بيانه ; لأنه إيجاب في غير المحل الذي أوجبه ، ولا يقول هو في الذمة كما توهمه بعض أصحابنا رضي الله عنهم ; لأنه ما أوجبه في الذمة ولكن يقول هو في المنكر كما أوجبه ، وعدم التعين لا يمنع صحة الإيجاب فيما هو أضيق من هذا معنى حتى لو باع قفيزا من صبرة جاز فلأن لا يمنع صحة الإيجاب هنا أولى ، ولكن الإيجاب في المنكر كالمتعلق بشرط البيان في حكم العين ، والتعليق بالشرط يمنع الوصول إلى المحل ، وفيما لا يحتمل التعليق بالشرط كالبيع المعتبر انتفاء معنى المنازعة لصحة الإيجاب ، فإذا بقيت كل واحدة منهما مملوكة له عينا بقي ، وطء كل واحدة منهما مملوكا له ولكن لا يفتى بالحل ; لأن المنكر الذي وجب فيه العتق فيهما ، والحل والحرمة مبني على الاحتياط فلهذا لا يفتى بحل ، وطئهما له ، وإن كان وطؤهما مملوكا له ، وهذا بخلاف النكاح فإن ملك النكاح ليس إلا ملك الحل .
والطلاق موجبه الأصلي حرمة المحل ، ولا يجتمع الوصفان في محل واحد فمن ضرورة كون ملك المتعة باقيا له في الموطوءة انتفاء التطليقات عنها فيتعين في الأخرى ، وأما العتق يزيل ملك الرقبة ، وحل الوطء باعتبار ملك المتعة لا باعتبار ملك الرقبة ، وليس من ضرورة ملك المتعة في محل انتفاء العتق عن ذلك المحل ، ولا يقال : هنا لا سبب لملك المتعة إلا ملك الرقبة ، ومن ضرورة انتفاء ملك الرقبة انتفاء ملك المتعة الثابت بسببه ; لأن ما كان طريقه طريق الضرورة تعتبر فيه الجملة ، لا الأحوال ، ألا ترى أن الجارية المبيعة إذا جاءت بولد لأقل من ستة أشهر فقطعت يد الولد وأخذ المشتري الأرش ثم ادعى البائع نسب الولد بطل البيع ، وحكم بحرمة الأصل للولد ، وبقي الأرش سالما للمشتري ، ولا سبب في هذا الموضع لملكه الأرش سوى ملك الرقبة ثم نظر إلى الجملة دون الأحوال .
وكذلك لو اشترى لحما فأخبره عدل أنه ذبيحة مجوسي يحرم عليه تناوله ، وسبب الملك هنا ملك العين ، ولما كان حل التناول يثبت في الطعام في الجملة من غير ملك نظر إلى الجملة دون الأحوال بخلاف حل الوطء إذا تقرر هذا فنقول : لا منافاة بين ملك المتعة ، والحرية في محل ، واحد ابتداء ، وبقاء في الجملة ، وأكثر ما في الباب أن يكون إقدامه على الوطء دليل بقاء ملك المتعة له في هذا المحل ، وذلك لا يوجب منافاة الحرية عنه ضرورة : توضيحه أن وطء إحداهما دليل الحرمة في الأخرى ، والتصريح [ ص: 88 ] بالحرمة يجوز أن يقع به الطلاق بأن يقول لامرأته : أنت علي حرام بنية الطلاق فكذلك ما يدل على الحرمة في الأخرى يحصل به البيان فأما التصريح بالحرمة لا ينزل به العتق فكذلك البيان لا يحصل بما يكون دليل الحرمة في إحداهما ; لأن البيان في حق المحل كالإيجاب ابتداء ، ولهذا لا يصح بعد الموت فأما في البيع بشرط الخيار ، ولو لم يجعله فاسخا للبيع بالوطء لكان إذا جاز البيع يملكه المشتري من وقت العقد حتى لو وطئت بالشبهة كان الأرش للمشتري فتبين به أن البائع ، وطئها في غير ملكه فلهذا جعلناه بيانا وهنا لو عين العتق في الموطوءة لا يتبين انعدام ملكه فيها سابقا على الوطء بدليل أنها لو وطئت بشبهة يكون الأرش سالما للمولى ، وإن عين العتق فيها مع أن فسخ البيع هناك يحصل بالجناية ، وهنا لا يحصل بجنايته على إحداهما بالبيان فكذلك بالوطء ، وكذلك في بيع إحدى الأمتين ، أما إذا كان الخيار للمشتري ; فلأنه لا يملك إحداهما إلا بعد تعيين البيع فيها ، وإذا كان الخيار للبائع ; فلأنه لو عين البيع فيها بعد الوطء يثبت الملك للمشتري من وقت البيع ، ويتبين أنه وطئها في غير ملكه فللتحرز عن هذا تعين البيع في الأخرى ضرورة ، وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أنه لو قبل إحداهما ، أو لمسها بشهوة ، أو نظر إلى فرجها فكذلك أيضا ; لأن هذه الأفعال لا تحل إلا في الملك كالوطء ، ولو أعتق إحداهما بعينها ثم قال : إياها كنت عنيت بذلك العتق الأول كان مصدقا أما عند أبي حنيفة ، وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - ; فلأن العتق الأول في حق العين لم يكن نازلا حتى يقال له : أوقع ، فكان هذا إيقاعا لذلك العتق في العين ، وعند محمد رحمه الله تعالى : هو نازل في إحداهما حتى يقال له : بين ، على ما ذكره في الزيادات ، ولكن لفظه في الإيقاع ، والبيان يتقارب ، والبيان مستحق عليه فيحمل فعله على الوجه المستحق .
وإن قال أردت به الإيقاع ابتداء صح إيقاعه ; لأنها بقيت على ملكه بعد العتق المبهم محلا قابلا لتصرفه ، وبتقرر إيقاعه تخرج عن أن تكون محلا لذلك العتق المبهم فيتعين في الأخرى كما لو دبر إحداهما ، ولو فقأ رجل عين إحداهما فالمولى على خياره ; لأن المفقوء عينها محل للعتق كالأخرى وسواء أوقع العتق عليها ، أو على الأخرى فالواجب على الفاقئ أرش عين الأمة للمولى ، أما إذا أوقع على الأخرى فلا إشكال فيه ، وكذلك إذا أوقع على المفقوء عينها ; لأنها كانت مملوكة حين فقئت عينها فصار أرش عين المملوكة مستحقا للمولى ، ثم إيقاع العتق عليها يعمل فيما بقي منها دون ما فات ، ونظيره أرش اليد في ، ولد [ ص: 89 ] الجارية المبيعة إذا ادعى البائع نسبه أنه يبقى سالما للمشتري .
وإن قال : كنت عنيتها حين أوقعت العتق ، أو قال : كنت أوقعت العتق عليها قبل فقء العين لم يصدق في حق الجاني ; لأن الواجب عليه أرش مملوكة فهو بهذا الكلام يريد أن يلزمه أرش عين حرة ، ولكنه يصدق على نفسه حتى يكون ذلك الأرش لها ; لأنه هو المستحق للأرش ظاهرا ، وقد أقر به لها ، فإقراره صحيح في حق نفسه ولو قتلهما رجل واحد فإن قتل إحداهما قبل الأخرى فعليه قيمة الأولى للمولى ، ودية الأخرى لورثتها ; لأن بقتل إحداهما يتعين العتق في الأخرى ضرورة فتبين أنه قتلها ، وهي حرة ، وإن قتلهما معا كان عليه قيمة أمة ، ودية حرة إن استوت القيمتان ، وإن اختلفت فعليه نصف قيمة كل واحدة منهما ، ونصف دية حرة ; لأنا نتيقن أنه قتل حرة ، وأمة .
وقتل الحر يوجب الدية وليست إحداهما بأولى من الأخرى فيلزمه نصف قيمة كل واحدة منهما ، ونصف ديتها ; لأن البيان فات حين قتلتا ، وعند فوت البيان يشيع العتق فيهما : ( فإن قيل ) : إذا لم يكن العتق نازلا في إحداهما كيف يجب عليه دية حرة ؟ ( قلنا ) : هذا إنما يلزم من يقول : إن العتق نازل في الذمة ، ونحن قلنا : إن العتق نازل في المنكر وذلك المنكر فيهما لا يعدوهما فعند اتحاد القاتل يعلم أنه قاتل للمنكر الذي نزل فيه العتق .
وهو بمنزلة ما قال في الجامع
وإن قال : أنت حر حيث شئت فقام من مجلسه بطل ذلك ; لأن حيث عبارة عن المكان أي أنت حر في أي مكان شئت فليس في لفظه ما يوجب تعميما في الوقت فيتوقف بالمجلس كقوله ، إن شئت وإن قال أنت حر كيف شئت عتق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ، ولم يعتق في قولهما ما لم يشأ قبل أن يقوم من مجلسه ، وقد بينا هذا في الطلاق ، والعتق قياسه ، وقوله كيف شئت في العتق ليس بشيء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ; لأن بعد نزول العتق لا مشيئة لأحد في تغييره من وصف إلى وصف ، ولهذا لو شاء العبد عتقا على مال ، أو إلى أجل ، أو بشرط أو شاء التدبير فذلك باطل كله ، وهو حر ، وإن قال عبدي حر ، وليس له إلا عبد ، واحد عتق ; لأنه عرف محل العتق بإضافته إلى نفسه ، فكأنه عرفه بالإشارة إليه ، ولأنه أوجب ما لا يتم إيجابه إلا في ملكه فتعين ملكه له فإن قال لي عبد آخر ، وإياه عنيت لم يصدق إلا ببينة ; لأن كلامه تناول ذلك العبد الذي ظهر ملكه فيه باعتبار الظاهر فيكون هو متهما في صرفه عنه إلا من لا يعلم [ ص: 85 ] فلا يصدقه القاضي إلا بحجة ، ولو قال : أبيعك عبدا بكذا ، ولم يسمه ، ولم يره المشتري فالبيع باطل ; لأنه أوجبه في مجهول ، وإيجاب البيع في المجهول باطل ، وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة بينهما فإن اتفقا أنه هذا ، فالبيع جائز ; لأن الجهالة ، والمنازعة قد ارتفعت باتفاقهما ، وكان بيانهما في الانتهاء بمنزلة التعيين في الابتداء ، وإن قال : أبيعك عبدي بكذا ، ولم يسم كان المشتري بالخيار إذا رآه ; لأنه عرفه بالإضافة إلى نفسه فكان بمنزلة التعريف بالإشارة إلى مكانه ، وليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم إلا واحد ، وثبوت الخيار للمشتري لعدم الرؤية .
( قال ) : وليس هذا كالعتق وظن بعض مشايخنا - رحمهم الله تعالى - أن مراده الفرق بينهما في إثبات خيار الرؤية ، وليس كذلك بل المراد هو الفرق ; لأن إيجاب العتق في المجهول صحيح بخلاف إيجاب البيع حتى لو قال أعتقت عبدا ، وليس له إلا عبد واحد يعتق ذلك العبد بخلاف ما لو قال : بعتك عبدا ; لأن المنازعة تتمكن بسبب الجهالة في البيع دون العتق ، والبيان من المولى مقبول في العتق ; لأنه إيجاب لا يقابله استيجاب بخلاف البيع ، ولو قال : أحد عبدي حر ، أو أحد عبيدي حر ، وليس له إلا عبد ، واحد عتق ذلك العبد ; لأنه عرف محل العتق بإضافته إلى نفسه بالملكية ، وإذا كان المضاف إليه بالملكية واحدا كان متعينا لإيجابه ، ولو قال لعبديه : أحد كما حر عتق أحدهما لا بعينه ; لأن العتق يحتمل التعليق بالشرط فيصح إيجابه في المجهول كالطلاق ، وهذا ; لأن المتعلق بالشرط إنما ينزل عند وجود الشرط ، والإيجاب في المجهول في حق العين كالمتعلق بشرط البيان فيما لا يحتمل التعليق بالشرط فيصح إيجابه في المجهول ، فإن مات أحدهما ، أو قتل تعين العتق في الآخر ; لأن الذي مات خرج من أن يكون محلا لإيقاع العتق عليه ، والعتق المبهم في حق المعين كالنازل عند البيان فلا بد من بقاء لمحل ; ليبقى خياره في البيان ، وعدم التعين في الباقي منهما كان لمزاحمة الآخر إياه وقد زالت هذه المزاحمة بخروج أحدهما من أن يكون محلا للعتق فلهذا يتعين في الآخر .
وهذا بخلاف البيع فإنه لو اشترى أحد العبدين وسمى لكل واحد منهما ثمنا ، وشرط الخيار لنفسه ثم مات أحدهما تعين البيع في الهالك ، وهنا يتعين العتق في القائم قال علي القمي : وفي الحقيقة لا فرق بينهما ; لأن الهالك يهلك على ملكه في الفصلين ، والأصح أن يقول هناك حين أشرف أحدهما على الهلاك تعين البيع فيه ; لأنه تعذر عليه رده كما قبض فإنما يتعين للبيع ، وهو حي لا ميت ، وهنا لو تعين العتق فيه تعين بعد الموت ; لأنه بالإشراف على الهلاك لا يخرج من أن يكون محلا للعتق ، وبعد الموت هو ليس [ ص: 86 ] بمحل للعتق فيتعين في القائم ضرورة ، وكذلك لو باع أحدهما أو وهبه ; لأنه اكتسب فيه سبب التمليك ، والمعتق لا يكون محلا للتمليك فمن ضرورة اكتساب سبب التمليك فيه نفي العتق عنه ، وذلك يخرجه من مزاحمة الآخر في ذلك العتق ، وهذا ; لأن تصرف العاقل محمول على الصحة ما أمكن ، ومن ضرورة صحة هذا ، انتفاء ذلك العتق عن هذا المحل ، وكذلك لو دبر أحدهما صح تدبيره ; لأنهما مملوكاه في الظاهر ، ومن ضرورة صحة التدبير انتفاء ذلك العتق عنه ; لأن المعتق لا يدبر ، وهذا ; لأن التدبير تعليق للعتق بالشرط ، والعتق في محل واحد غير متعدد فمن ضرورة تنجزه ، بطلان التعلق بالموت ، ومن ضرورة صحة تعليقه بالموت انتفاء تنجز العتق فيه قبله .
وكذلك لو كانا أمتين فوطئ إحداهما فعلقت منه ; لأنها صارت أم ، ولد له فمن ضرورة صحة أمية الولد ، واستحقاق العتق بها انتفاء العتق المنجز عنها ، وإذا انتفى عن إحداهما تعين في الأخرى لزوال المزاحمة ، ولو ، وطئ إحداهما ، ولم تعلق منه فكذلك الجواب في قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - وفي قول أبي حنيفة : لا يتعين العتق في الأخرى بل يبقى خياره في البيان : وجه قولهما أن الوطء تصرف لا يحل إلا بالملك فإقدامه عليه في إحداهما دليل تعيين الملك فيها ، ومن ضرورته انتفاء ذلك العتق عنها فتعين في الأخرى ، وقاسا بما بينا في التصرفات وبما لو قال لامرأتين له : إحداكما طالق ثلاثا ثم وطئ إحداهما تعين الطلاق في الأخرى ، وهذا ; لأن فعل المسلم محمول على الحل ما أمكن ; لأن عقله ، ودينه يمنعه من الحرام ، ووطؤهما جميعا ليس بحلال له حتى لا يفتى له بذلك فكان من ضرورة حل الوطء في إحداهما انتفاء العتق عنها ، ألا ترى أنه لو باع جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم ، وطئها في مدة الخيار يصير فاسخا للبيع ، وهناك الجارية باقية على ملكه ، ووطؤها حلال له ثم كان من ضرورة الإقدام على الوطء انتفاء سبب المزيل عنها فهنا أولى ، وكذلك لو باع إحدى الأمتين ، وسمى لكل واحدة منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه ثم وطئ إحداهما فليس له أن يعين البيع فيما بعد ذلك ، وكذلك إن كان المشتري بالخيار فوطئ إحداهما تعين البيع فيها لإثبات صفة الحل لفعله فهذا قياسه .
وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ، وطؤهما جميعا مملوك له ، والوطء في الملك بمنزلة الاستخدام ; لأنه من حيث الحقيقة ليس في الوطء إلا استيفاء المنفعة ، وإنما تظهر المفارقة بينهما من طريق الحكم وذلك في غير الملك فبقي في الملك الوطء نظير الاستخدام ، وبيان أن وطأهما مملوك له ، أما من حيث الحكم ; فلأنهما لو وطئهما بالشبهة كان الواجب عقر المملوكتين ، وكان ذلك كله [ ص: 87 ] للمولى وإنما يملك البدل الأصل ، ومن حيث الحقيقة ; فلأنهما كانتا مملوكتين له قبل إيجاب العتق ، وإنما أوجب العتق في نكرة ، وكل واحدة منهما بعينها معرفة ، والمنكر غير المعروف فلا يجوز إيجاب العتق في المعين قبل بيانه ; لأنه إيجاب في غير المحل الذي أوجبه ، ولا يقول هو في الذمة كما توهمه بعض أصحابنا رضي الله عنهم ; لأنه ما أوجبه في الذمة ولكن يقول هو في المنكر كما أوجبه ، وعدم التعين لا يمنع صحة الإيجاب فيما هو أضيق من هذا معنى حتى لو باع قفيزا من صبرة جاز فلأن لا يمنع صحة الإيجاب هنا أولى ، ولكن الإيجاب في المنكر كالمتعلق بشرط البيان في حكم العين ، والتعليق بالشرط يمنع الوصول إلى المحل ، وفيما لا يحتمل التعليق بالشرط كالبيع المعتبر انتفاء معنى المنازعة لصحة الإيجاب ، فإذا بقيت كل واحدة منهما مملوكة له عينا بقي ، وطء كل واحدة منهما مملوكا له ولكن لا يفتى بالحل ; لأن المنكر الذي وجب فيه العتق فيهما ، والحل والحرمة مبني على الاحتياط فلهذا لا يفتى بحل ، وطئهما له ، وإن كان وطؤهما مملوكا له ، وهذا بخلاف النكاح فإن ملك النكاح ليس إلا ملك الحل .
والطلاق موجبه الأصلي حرمة المحل ، ولا يجتمع الوصفان في محل واحد فمن ضرورة كون ملك المتعة باقيا له في الموطوءة انتفاء التطليقات عنها فيتعين في الأخرى ، وأما العتق يزيل ملك الرقبة ، وحل الوطء باعتبار ملك المتعة لا باعتبار ملك الرقبة ، وليس من ضرورة ملك المتعة في محل انتفاء العتق عن ذلك المحل ، ولا يقال : هنا لا سبب لملك المتعة إلا ملك الرقبة ، ومن ضرورة انتفاء ملك الرقبة انتفاء ملك المتعة الثابت بسببه ; لأن ما كان طريقه طريق الضرورة تعتبر فيه الجملة ، لا الأحوال ، ألا ترى أن الجارية المبيعة إذا جاءت بولد لأقل من ستة أشهر فقطعت يد الولد وأخذ المشتري الأرش ثم ادعى البائع نسب الولد بطل البيع ، وحكم بحرمة الأصل للولد ، وبقي الأرش سالما للمشتري ، ولا سبب في هذا الموضع لملكه الأرش سوى ملك الرقبة ثم نظر إلى الجملة دون الأحوال .
وكذلك لو اشترى لحما فأخبره عدل أنه ذبيحة مجوسي يحرم عليه تناوله ، وسبب الملك هنا ملك العين ، ولما كان حل التناول يثبت في الطعام في الجملة من غير ملك نظر إلى الجملة دون الأحوال بخلاف حل الوطء إذا تقرر هذا فنقول : لا منافاة بين ملك المتعة ، والحرية في محل ، واحد ابتداء ، وبقاء في الجملة ، وأكثر ما في الباب أن يكون إقدامه على الوطء دليل بقاء ملك المتعة له في هذا المحل ، وذلك لا يوجب منافاة الحرية عنه ضرورة : توضيحه أن وطء إحداهما دليل الحرمة في الأخرى ، والتصريح [ ص: 88 ] بالحرمة يجوز أن يقع به الطلاق بأن يقول لامرأته : أنت علي حرام بنية الطلاق فكذلك ما يدل على الحرمة في الأخرى يحصل به البيان فأما التصريح بالحرمة لا ينزل به العتق فكذلك البيان لا يحصل بما يكون دليل الحرمة في إحداهما ; لأن البيان في حق المحل كالإيجاب ابتداء ، ولهذا لا يصح بعد الموت فأما في البيع بشرط الخيار ، ولو لم يجعله فاسخا للبيع بالوطء لكان إذا جاز البيع يملكه المشتري من وقت العقد حتى لو وطئت بالشبهة كان الأرش للمشتري فتبين به أن البائع ، وطئها في غير ملكه فلهذا جعلناه بيانا وهنا لو عين العتق في الموطوءة لا يتبين انعدام ملكه فيها سابقا على الوطء بدليل أنها لو وطئت بشبهة يكون الأرش سالما للمولى ، وإن عين العتق فيها مع أن فسخ البيع هناك يحصل بالجناية ، وهنا لا يحصل بجنايته على إحداهما بالبيان فكذلك بالوطء ، وكذلك في بيع إحدى الأمتين ، أما إذا كان الخيار للمشتري ; فلأنه لا يملك إحداهما إلا بعد تعيين البيع فيها ، وإذا كان الخيار للبائع ; فلأنه لو عين البيع فيها بعد الوطء يثبت الملك للمشتري من وقت البيع ، ويتبين أنه وطئها في غير ملكه فللتحرز عن هذا تعين البيع في الأخرى ضرورة ، وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أنه لو قبل إحداهما ، أو لمسها بشهوة ، أو نظر إلى فرجها فكذلك أيضا ; لأن هذه الأفعال لا تحل إلا في الملك كالوطء ، ولو أعتق إحداهما بعينها ثم قال : إياها كنت عنيت بذلك العتق الأول كان مصدقا أما عند أبي حنيفة ، وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - ; فلأن العتق الأول في حق العين لم يكن نازلا حتى يقال له : أوقع ، فكان هذا إيقاعا لذلك العتق في العين ، وعند محمد رحمه الله تعالى : هو نازل في إحداهما حتى يقال له : بين ، على ما ذكره في الزيادات ، ولكن لفظه في الإيقاع ، والبيان يتقارب ، والبيان مستحق عليه فيحمل فعله على الوجه المستحق .
وإن قال أردت به الإيقاع ابتداء صح إيقاعه ; لأنها بقيت على ملكه بعد العتق المبهم محلا قابلا لتصرفه ، وبتقرر إيقاعه تخرج عن أن تكون محلا لذلك العتق المبهم فيتعين في الأخرى كما لو دبر إحداهما ، ولو فقأ رجل عين إحداهما فالمولى على خياره ; لأن المفقوء عينها محل للعتق كالأخرى وسواء أوقع العتق عليها ، أو على الأخرى فالواجب على الفاقئ أرش عين الأمة للمولى ، أما إذا أوقع على الأخرى فلا إشكال فيه ، وكذلك إذا أوقع على المفقوء عينها ; لأنها كانت مملوكة حين فقئت عينها فصار أرش عين المملوكة مستحقا للمولى ، ثم إيقاع العتق عليها يعمل فيما بقي منها دون ما فات ، ونظيره أرش اليد في ، ولد [ ص: 89 ] الجارية المبيعة إذا ادعى البائع نسبه أنه يبقى سالما للمشتري .
وإن قال : كنت عنيتها حين أوقعت العتق ، أو قال : كنت أوقعت العتق عليها قبل فقء العين لم يصدق في حق الجاني ; لأن الواجب عليه أرش مملوكة فهو بهذا الكلام يريد أن يلزمه أرش عين حرة ، ولكنه يصدق على نفسه حتى يكون ذلك الأرش لها ; لأنه هو المستحق للأرش ظاهرا ، وقد أقر به لها ، فإقراره صحيح في حق نفسه ولو قتلهما رجل واحد فإن قتل إحداهما قبل الأخرى فعليه قيمة الأولى للمولى ، ودية الأخرى لورثتها ; لأن بقتل إحداهما يتعين العتق في الأخرى ضرورة فتبين أنه قتلها ، وهي حرة ، وإن قتلهما معا كان عليه قيمة أمة ، ودية حرة إن استوت القيمتان ، وإن اختلفت فعليه نصف قيمة كل واحدة منهما ، ونصف دية حرة ; لأنا نتيقن أنه قتل حرة ، وأمة .
وقتل الحر يوجب الدية وليست إحداهما بأولى من الأخرى فيلزمه نصف قيمة كل واحدة منهما ، ونصف ديتها ; لأن البيان فات حين قتلتا ، وعند فوت البيان يشيع العتق فيهما : ( فإن قيل ) : إذا لم يكن العتق نازلا في إحداهما كيف يجب عليه دية حرة ؟ ( قلنا ) : هذا إنما يلزم من يقول : إن العتق نازل في الذمة ، ونحن قلنا : إن العتق نازل في المنكر وذلك المنكر فيهما لا يعدوهما فعند اتحاد القاتل يعلم أنه قاتل للمنكر الذي نزل فيه العتق .
وهو بمنزلة ما قال في الجامع
التالي
السابق
الخدمات العلمية
