ص ( وحد مرتهن وطئ إلا بإذن ، وتقوم بلا ولد حملت أم لا )

ش : قال في المدونة : وإن وطئها يعني الأمة الرهن المرتهن فولدت منه حد ، ولم يلحق به الولد وكان مع الأمة رهنا وعليه للراهن ما نقصها الوطء بكرا أو ثيبا إذا أكرهها إن طاوعته وهي بكر ، فإن كانت ثيبا فلا شيء والمرتهن وغيره في ذلك سواء ا هـ . قال ابن يونس والصواب أن عليه ما نقصها ، وإن طاوعته بكرا كانت ، أو ثيبا وهو أشد من الإكراه ; لأنها لا تعد مع الإكراه زانية ، وفي الطوع هي زانية فقد أدخل على سيدها عيبا فوجب عليه غرم قيمته ، ونحو هذا في كتاب المكاتب أن على الأجنبي ما نقصها بكل حال ، وقال nindex.php?page=showalam&ids=12321أشهب : إن طاوعته فلا شيء عليه مما نقصها بكرا كانت ، أو ثيبا وهو ما في كتاب المكاتب من المدونة .

( والثالث ) الفرق بين البكر والثيب وهو قوله في الرهون في المدونة في بعض الروايات ، وأما إذا غصبها فلا اختلاف أن عليه ما نقصها بكرا كانت ، أو ثيبا ، وإن كانت صغيرة مثلها يخدع فهي في حكم المغتصبة انتهى . وقد تقدم نقل الأقوال الثلاثة المذكورة في وطء الغالط في النكاح ، وذكرها في الشامل هنا فقال : ويغرم ما نقصها إن أكرهها وإلا فثالثها الأصح إن كانت بكرا انتهى وكذا ذكرها في التوضيح وابن عرفة هنا فيتحصل عليه أن عليه ما نقصها [ ص: 22 ] في الإكراه مطلقا وفي الطوع إن كانت بكرا على الراجح الذي هو مذهب المدونة ، وإن كانت ثيبا فرجح ابن يونس أن عليه ما نقصها أيضا وذكر في الشامل أنه لا شيء عليه على الأصح والله أعلم .

وقوله في المدونة فولدت قال أبو الحسن : يريد وكذا إن لم تلد يعني عليه الحد سواء حملت أم لا ، ثم قال في المدونة : وإن اشترى المرتهن هذه الأمة وولدها لم يعتق عليه ولدها ; لأنه لم يثبت نفسه . قال ابن يونس : ونوقض قولها لا يعتق الولد بقولها آخر كتاب أمهات الأولاد ، ولو كان الولد جارية لم تحل له أبدا وربما أخذ من عدم عتقه إباحة وطئها كقول عبد الملك قال : وجواب بعض الموثقين بأنه حكم بين حكمين لا يخفى سقوطه على منصف ويفرق بأن تأثير مانع احتمال البنوة في حلية الوطء أخف من تأثيره في رفع الملك بالوطء وقوله : إلا بإذن وتقوم بلا ولد حملت أم لا أشار بذلك إلى قوله : في الجلاب ، ومن ارتهن أمة فوطئها المرتهن فهو زان وعليه الحد ولا يلحق به الولد وولدها رهن معها يباع ببيعها ، وإن وطئها بإذن الراهن وإحلالها له ، ولم تحمل لزم المرتهن قيمتها وقاصه المرتهن بها من حقه الذي له ، وإن حملت كانت أم ولد له ولزمته قيمتها دون قيمة ولدها ، ويقاص بقيمتها من حقه الذي عليه ا هـ . وهذا الحكم حكم كل أمة محللة أنه لا حد على الواطئ عالما كان أو جاهلا على المشهور وتقوم عليه ، وإن لم تحمل كما ذكره المصنف في باب الزنا والولد لاحق به وهي به أم ولد .

( تنبيه ) قال الشارح في شرحه هذا المحل ، وأما كون الأم تقوم بدون ولدها فلأن المرتهن لا شيء عليه من قيمة ولدها سواء كان موسرا ، أو معسرا ; لأنه غير لاحق به ا هـ . فقوله : غير لاحق به غير ظاهر وصوابه وهو لاحق به كما علمت والله أعلم .