ص ( وندب سؤالهم كالسرقة ما هي وكيف أخذت )

ش : قال في أول كتاب السرقة من المدونة : وينبغي للإمام إذا شهدت بينة عنده على رجل أنه سرق ما يقطع في مثله أن يسألهم عن السرقة ما هي ؟ وكيف أخذت ؟ ومن أين أخذها ؟ وإلى أين أخرجها ؟ كما يكشفهم عن الشهادة على رجل بالزنا فإن كان في ذلك ما يدرأ به الحد درأه انتهى . قال أبو الحسن : قوله : ما هي ؟ هذا سؤال عن جنسها ; لأن السؤال بما إنما يكون عن الحقيقة والماهية ، وقوله : كيف هي ؟ أي كيف صفة أخذها ، وقوله : من أين أخذها هل من حرز أم لا وإلى أين أخرجها هل أخرجها من الحرز أو أخذ قبل أن يخرجها ، ثم قال : وقوله : ينبغي معناه والله أعلم يجب ; لأنه قد يكون في شهادتهم ما يسقط الحد فيؤدي ذلك إلى أن يقطع عضوا شريفا لقوله عليه السلام { nindex.php?page=hadith&LINKID=13252ادرءوا الحدود بالشبهات } انتهى . وقال في أول كتاب الزنا من المدونة : وينبغي إذا شهدت بينة عنده على رجل بالزنا أن يكشفهم عن شهادتهم وكيف رأوه وكيف صنع فإن رأى في شهادتهم ما تبطل به الشهادة أبطلها انتهى . قال أبو الحسن : انظر قوله ينبغي هل معناه يجب أو هو على بابه الأقرب الوجوب كما قال في السرقة ؟ أو يفرق بين البابين وأن السرقة اختلف في نصابها اختلافا كثيرا وفي الزنا لم يختلف إلا أن يقال في الزنا أيضا شديد ; لأنه قيل زنا العين النظر واليدان تزنيان إلى غير ذلك فيجب الكشف عن هذا لئلا يظن الشاهد أن ذلك زنا انتهى . فحاصل كلامه في الموضعين أنه يميل إلى أن ينبغي للوجوب وهو الظاهر فتأمله .

( تفريع ) قال في التوضيح في شرح قول nindex.php?page=showalam&ids=12671ابن الحاجب وينبغي للحاكم أن يسألهم في السرقة إلى آخره قال ابن المواز : فإن غابوا قبل أن يسألهم غيبة بعيدة أو ماتوا أنفذت الشهادة وأقيم الحد قال : وإن كان الشهود أكثر من أربعة فغاب منهم أربعة بعد أن شهدوا لم يسأل من حضر وثبت الحد ; لأن من حضر لو رجعوا عن شهادتهم لثبت الحد بمن غاب ورأى بعض الشيوخ أن غيبة أربعة لا يمنع سؤال من حضر لاحتمال أن يذكر الحاضرون ما يوجب التوقيف عن شهادة الغائبين والحاضرين جميعا وقيد اللخمي قول محمد إذا غابوا بما إذا كانوا من أهل العلم بما يوجب الحد انتهى .