الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- تحفة المحتاج في شرح المنهاج
- كتاب القضاء
- باب القضاء على الغائب
تحفة المحتاج في شرح المنهاج
ابن حجر الهيتمي - أحمد بن محمد بن علي بن حجر الهيتمي
صفحة
164
( باب القضاء على الغائب )
عن البلد ، أو المجلس بشرطه ، وتوابع أخر ( هو جائز ) في كل شيء ما عدا عقوبة لله تعالى كما يأتي ، وإن كان الغائب في غير عمله للحاجة ، ولتمكنه من إبطال الحكم عليه بإثبات طاعن في البينة إذ يجب تسميتها له إذا حضر بنحو فسق ، أو في الحق بنحو أداء ، وليس له سؤال القاضي أي : الأهل كما هو ظاهر عن كيفية الدعوى ، ومثلها يمين الاستظهار ، وإن كان في تحريرها خفاء يبعد على غير العالم استيفاؤه ؛ لأن تحريرها إليه نعم إن سجلت فله القدح بإبداء مبطل لها كما هو ظاهر ، ولأنه صلى الله عليه وسلم قال لهند امرأة أبي سفيان رضي الله عنهما لما شكت إليه شحه : { خذي من ماله ما يكفيك وولدك بالمعروف } فهو قضاء عليه لا إفتاء ، وإلا لقال : لك أن تأخذي مثلا ، ورده في شرح مسلم بأنه كان حاضرا غير متوار ، ولا متعزز ؛ لأن الواقعة في فتح مكة لما حضرت هند للمبايعة ، وذكر صلى الله عليه وسلم فيها أن لا يسرقن فذكرت هند ذلك ، ويؤيده ما رواه الحاكم ، وصححه ، وأقره الذهبي { أنها قالت : لا أبايعك على السرقة إني أسرق [ ص: 164 ] من مال زوجي فكف صلى الله عليه وسلم يده ، وكفت يدها حتى أرسل إلى أبي سفيان يتحلل لها منه فقال أبو سفيان : أما الرطب فنعم ، وأما اليابس فلا } ، واعترضه غيره بأنه لم يحلفها ، ولم يقدر المحكوم به لها ، ولم تجر دعوى على ما شرطوه ، والدليل الواضح أنه صح عن عمر وعثمان رضي الله عنهما القضاء على الغائب ، ولا مخالف لهما من الصحابة كما قاله ابن حزم ، واتفاقهم على سماع البينة عليه فالحكم مثلها ، والقياس على سماعها على ميت ، وصغير مع أنهما أعجز عن الدفع من الغائب ، وإنما تسمع الدعوى عليه بشروطها الآتية في بابها مع زيادة شروط أخرى هنا منها أنه لا تسمع هنا إلا ( إن كانت عليه ) حجة يعلمها القاضي حالة الدعوى كما دل عليه كلامهم ، وإن اعترضه البلقيني ، وجوز سماعها إذا حدث بعدها علم البينة ، أو تحملها ، ثم تلك الحجة إما ( بينة ) ، ولو شاهدا ، ويمينا فيما يقضى فيه بهما .
وإما علم القاضي دون ما عداهما لتعذر الإقرار ، واليمين المردودة ( وادعى المدعي جحوده ) ، وأنه يلزمه تسليمه له الآن ، وأنه يطالبه بذلك ( فإن قال : هو مقر ) ، وإنما أقيم البينة استظهارا مخافة أن ينكر ، أو ليكتب بها القاضي إلى قاضي بلد الغائب ( لم تسمع بينته ) إلا أن يقول : وهو ممتنع ، وذلك ؛ لأنها لا تقام على مقر ، ولا أثر لقوله : مخافة أن ينكر خلافا للبلقيني ، ويؤخذ منه أنه لا تسمع الدعوى على غائب بوديعة للمدعي في يده لعدم الحاجة لذلك لتمكن الوديع من دعوى الرد ، أو التلف لكن بحث أبو زرعة سماع الدعوى بأنه له تحت يده وديعة ، وتسمع بينته بها لكن لا يحكم ، ولا يوفيه من ماله إذ ليس له في ذمته شيء ، ومن ثم لو كان معه بينة بإتلافه لها ، أو تلفها عنده بتقصير سمعها ، وحكم ، ووفاه من ماله ؛ لأن بدلها حينئذ من جملة الديون قال : وإنما جوزنا [ ص: 165 ] ذلك لاحتمال جحود الوديع ، وتعذر البينة فيضبطها عند القاضي بإقامتها لديه ، وإشهاده على نفسه بثبوت ذلك يستغنى بإقامتها عند جحود الوديع إذا حضر ؛ لأنها قد تتعذر حينئذ . ا هـ . ولعل ما قاله مبني على ما نظر إليه شيخه البلقيني من أن مخافة إنكاره مسوغ لسماع الدعوى عليه ، ويستثنى من ذلك ما إذا كان للغائب عين حاضرة في عمل القاضي الذي الدعوى عنده ، وإن لم تكن ببلده كما هو ظاهر ، وأراد إقامة البينة على دينه ليوفيه منه فتسمع البينة ، وإن قال : هو مقر قال البلقيني ، وكذا تسمع بينته لو قال : أقر فلان بكذا ، ولي بينة بإقراره ، وجزم به غيره ، ولو كان ممن لا يقبل إقراره كسفيه ، ومفلس فيما لا يقبل إقرارهما فيه لم يؤثر قوله : هو مقر في سماع البينة . ( وإن أطلق ) ، ولم يتعرض لجحود ، ولا إقرار ( فالأصح أنها تسمع ) ؛ لأنه قد لا يعلم جحوده في غيبته ، ويحتاج إلى إثبات الحق فيجعل غيبته كسكوته ( فرع )
غاب المحال عليه ، واتصل بالحاكم ، وثيقة بما للمحيل عليه ثابتة قبل الحوالة حكم بموجب الحوالة فله إذا حضر إنكار دين المحيل لا بصحتها كما هو ظاهر لعدم ثبوت محل التصرف عنده إذ الصورة أنه اتصل به ثبوت غيره الذي لم ينضم إليه حكم أما إذا اتصل به حكم غيره بذلك فيحكم بالصحة ، وليس للمحال عليه الإنكار
عن البلد ، أو المجلس بشرطه ، وتوابع أخر ( هو جائز ) في كل شيء ما عدا عقوبة لله تعالى كما يأتي ، وإن كان الغائب في غير عمله للحاجة ، ولتمكنه من إبطال الحكم عليه بإثبات طاعن في البينة إذ يجب تسميتها له إذا حضر بنحو فسق ، أو في الحق بنحو أداء ، وليس له سؤال القاضي أي : الأهل كما هو ظاهر عن كيفية الدعوى ، ومثلها يمين الاستظهار ، وإن كان في تحريرها خفاء يبعد على غير العالم استيفاؤه ؛ لأن تحريرها إليه نعم إن سجلت فله القدح بإبداء مبطل لها كما هو ظاهر ، ولأنه صلى الله عليه وسلم قال لهند امرأة أبي سفيان رضي الله عنهما لما شكت إليه شحه : { خذي من ماله ما يكفيك وولدك بالمعروف } فهو قضاء عليه لا إفتاء ، وإلا لقال : لك أن تأخذي مثلا ، ورده في شرح مسلم بأنه كان حاضرا غير متوار ، ولا متعزز ؛ لأن الواقعة في فتح مكة لما حضرت هند للمبايعة ، وذكر صلى الله عليه وسلم فيها أن لا يسرقن فذكرت هند ذلك ، ويؤيده ما رواه الحاكم ، وصححه ، وأقره الذهبي { أنها قالت : لا أبايعك على السرقة إني أسرق [ ص: 164 ] من مال زوجي فكف صلى الله عليه وسلم يده ، وكفت يدها حتى أرسل إلى أبي سفيان يتحلل لها منه فقال أبو سفيان : أما الرطب فنعم ، وأما اليابس فلا } ، واعترضه غيره بأنه لم يحلفها ، ولم يقدر المحكوم به لها ، ولم تجر دعوى على ما شرطوه ، والدليل الواضح أنه صح عن عمر وعثمان رضي الله عنهما القضاء على الغائب ، ولا مخالف لهما من الصحابة كما قاله ابن حزم ، واتفاقهم على سماع البينة عليه فالحكم مثلها ، والقياس على سماعها على ميت ، وصغير مع أنهما أعجز عن الدفع من الغائب ، وإنما تسمع الدعوى عليه بشروطها الآتية في بابها مع زيادة شروط أخرى هنا منها أنه لا تسمع هنا إلا ( إن كانت عليه ) حجة يعلمها القاضي حالة الدعوى كما دل عليه كلامهم ، وإن اعترضه البلقيني ، وجوز سماعها إذا حدث بعدها علم البينة ، أو تحملها ، ثم تلك الحجة إما ( بينة ) ، ولو شاهدا ، ويمينا فيما يقضى فيه بهما .
وإما علم القاضي دون ما عداهما لتعذر الإقرار ، واليمين المردودة ( وادعى المدعي جحوده ) ، وأنه يلزمه تسليمه له الآن ، وأنه يطالبه بذلك ( فإن قال : هو مقر ) ، وإنما أقيم البينة استظهارا مخافة أن ينكر ، أو ليكتب بها القاضي إلى قاضي بلد الغائب ( لم تسمع بينته ) إلا أن يقول : وهو ممتنع ، وذلك ؛ لأنها لا تقام على مقر ، ولا أثر لقوله : مخافة أن ينكر خلافا للبلقيني ، ويؤخذ منه أنه لا تسمع الدعوى على غائب بوديعة للمدعي في يده لعدم الحاجة لذلك لتمكن الوديع من دعوى الرد ، أو التلف لكن بحث أبو زرعة سماع الدعوى بأنه له تحت يده وديعة ، وتسمع بينته بها لكن لا يحكم ، ولا يوفيه من ماله إذ ليس له في ذمته شيء ، ومن ثم لو كان معه بينة بإتلافه لها ، أو تلفها عنده بتقصير سمعها ، وحكم ، ووفاه من ماله ؛ لأن بدلها حينئذ من جملة الديون قال : وإنما جوزنا [ ص: 165 ] ذلك لاحتمال جحود الوديع ، وتعذر البينة فيضبطها عند القاضي بإقامتها لديه ، وإشهاده على نفسه بثبوت ذلك يستغنى بإقامتها عند جحود الوديع إذا حضر ؛ لأنها قد تتعذر حينئذ . ا هـ . ولعل ما قاله مبني على ما نظر إليه شيخه البلقيني من أن مخافة إنكاره مسوغ لسماع الدعوى عليه ، ويستثنى من ذلك ما إذا كان للغائب عين حاضرة في عمل القاضي الذي الدعوى عنده ، وإن لم تكن ببلده كما هو ظاهر ، وأراد إقامة البينة على دينه ليوفيه منه فتسمع البينة ، وإن قال : هو مقر قال البلقيني ، وكذا تسمع بينته لو قال : أقر فلان بكذا ، ولي بينة بإقراره ، وجزم به غيره ، ولو كان ممن لا يقبل إقراره كسفيه ، ومفلس فيما لا يقبل إقرارهما فيه لم يؤثر قوله : هو مقر في سماع البينة . ( وإن أطلق ) ، ولم يتعرض لجحود ، ولا إقرار ( فالأصح أنها تسمع ) ؛ لأنه قد لا يعلم جحوده في غيبته ، ويحتاج إلى إثبات الحق فيجعل غيبته كسكوته ( فرع )
غاب المحال عليه ، واتصل بالحاكم ، وثيقة بما للمحيل عليه ثابتة قبل الحوالة حكم بموجب الحوالة فله إذا حضر إنكار دين المحيل لا بصحتها كما هو ظاهر لعدم ثبوت محل التصرف عنده إذ الصورة أنه اتصل به ثبوت غيره الذي لم ينضم إليه حكم أما إذا اتصل به حكم غيره بذلك فيحكم بالصحة ، وليس للمحال عليه الإنكار
حاشية ابن قاسم
( باب القضاء على الغائب ) ( قوله : نعم إن سجلت ) أي : الدعوى [ ص: 164 ] قوله : واليمين المردودة ) انظر هل يمكن تصوير هذا بما إذا غاب بعد رد اليمين ، وقبل حلفها ، والحكم ( قوله : إلا أن يقول ، وهو ممتنع إلخ . ) كذا قال البلقيني ، وخولف م ر ( قوله : ويؤخذ منه أنه لا تسمع الدعوى على غائب بوديعة إلخ . ) كتب عليه م ر [ ص: 165 ] قوله : مبني على ما نظر إليه شيخه ) كتب عليه م ر ، وقوله : ويستثنى من ذلك كتب عليه م ر ( قوله : قال البلقيني وكذا تسمع بينته إلى آخر قوله : ولو كان ممن لا يقبل إقراره إلخ . ) ما قاله البلقيني ممنوع في الأولى مسلم في الثانية ش م ر ( قوله : لم يؤثر قوله : ) كتب عليه م ر
حاشية الشرواني
( باب القضاء على الغائب )
( قول المتن على الغائب ) وألحق القاضي حسين بالغائب ما إذا حضر المجلس فهرب قبل أن يسمع الحاكم البينة ، أو بعده ، وقبل الحكم ، فإنه يحكم عليه قطعا . ا هـ . مغني ( قوله : عن البلد ) إلى قوله : وليس له في المغني ، وإلى الفرع في النهاية إلا قوله : أي : الأهل كما هو ظاهر ، وقوله : ، ومثلها إلى نعم ، وقوله : ويؤيده إلى ، واعترضه ، وقوله : إلا أن يقول ، وهو ممتنع ، وقوله : وكذا تسمع إلى ، ولو كان ( قوله : عن البلد ) أي : فوق مسافة العدوى كما يأتي في أول الفصل الثاني ( قوله : بشرطه ) أي : من التواري ، أو التعزز مغني ، ونهاية ( قوله : وتوابع أخر ) أي : من قوله : ويستحب كتاب به إلى الفصل الثاني . ا هـ . بجيرمي ( قوله : كما يأتي ) أي : في الفصل الثاني ( قوله : ولتمكنه ) أي : المدعى عليه ع ش أي : بعد حضوره رشيدي ( قوله : بنحو فسق إلخ . ) متعلق بطاعن في البينة ، وقوله : بنحو أداء متعلق بطاعن في الحق ( قوله : وليس له ) أي : للغائب إذا حضر ( قوله : عن كيفية الدعوى ) أي : الأولى . ا هـ . ع ش ( قوله : ومثلها ) أي : الدعوى ، وكذا ضمير تحريرها ( قوله : استيفاؤه ) أي : التحرير ( قوله : إليه ) أي : القاضي . ا هـ . ع ش ( قوله : إن سجلت ) أي : الدعوى سم ، وينبغي أن يكون مثل التسجيل ما لو تبرع القاضي بحكايتها للخصم . ا هـ . سيد عمر ( قوله : و ؛ لأنه ) إلى قوله : ويؤيده في المغني ( قوله : و ؛ لأن إلخ . ) عطف على قوله : للحاجة ( قوله : فهو إلخ . ) الأولى إبدال الفاء بالواو ( قوله : وإلا لقال إلخ . ) عبارة المغني ، ولو كان فتوى لقال : لك أن تأخذي ، أو لا بأس عليك ، أو نحوه ، ولم يقل خذي ؛ لأن المفتي لا يقطع فلما قطع كان حكما كذا استدلوا به ، وقال المصنف في شرح مسلم لا يصح الاستدلال به ؛ لأن أبا سفيان كان حاضرا إلخ . ( قوله : ورده إلخ . ) ، وأيضا الملازمة في قولهم ، وإلا لقال إلخ . ممنوعة إذ يجوز أن يكون فتوى ، ويقول خذي إلخ . كما أفاده الحلبي . ا هـ . بجيرمي ( قوله : ذلك ) أي : الشكاية عن شح زوجها ( قوله : ويؤيده ) أي : ما في شرح مسلم ( قوله : واعترضه ) إلى قوله : خلافا للبلقيني في المغني إلا [ ص: 164 ] قوله : يعلمها القاضي ، وقوله : وأنه يلزمه تسليمه ( قوله : واعترضه ) أي : القول بأنه قضاء . ا هـ . ع ش ، وقضية ما مر عن المغني أن الضمير للاستدلال بالخبر المذكور ، ثم رأيت قال الرشيدي أي : الدليل أيضا . ا هـ .
( قوله : غيره ) أي : غير شرح مسلم ( قوله : بأنه ) أي : صلى الله عليه وسلم ( قوله : واتفاقهم إلخ . ) عطف على قوله : أنه صح إلخ . والضمير للصحابة ، ويحتمل أنه للأصحاب ( قوله : على سماع البينة إلخ . ) أي : بعد سماع الدعوى عليه في حضوره كما هو ظاهر . ا هـ . رشيدي ( قوله : عليه ) أي : الغائب ( قوله : فالحكم ) أي : على الغائب بالبينة ( قوله : والقياس إلخ . ) عطف على قوله : القضاء . ا هـ . ع ش ، والصواب على قوله : أنه صح إلخ . ( قوله : مع أنهما إلخ . ) و ؛ لأن في المنع منه إضاعة للحقوق التي ندب الحكام إلى حفظها . ا هـ . مغني ( قوله : بشروطها الآتية ) أي : من بيان المدعى به ، وقدره ، ونوعه ، ووصفه ، وقوله : إني مطالب بحقي مغني ، وروض ( قول المتن إن كانت ) أي : للمدعى عليه أي : الغائب . ا هـ . مغني ( قوله : وإن اعترضه البلقيني ) أي : اشتراط علم القاضي بالبينة كما هو صريح السياق لكن الواقع أن البلقيني إنما نازع في اشتراط علم المدعى بها ، بل وفي وجودها حينئذ من أصلها كما يعلم من حواشي الشهاب الرملي . ا هـ . رشيدي ، ولك أن تمنع الصراحة بأن قول الشارح حالة الدعوى إلخ . متعلق بقول المصنف إن كانت إلخ . وهو مرجع ضمير ، وإن اعترضه كما هو صريح صنيع المغني إلخ . ( قوله : علم البينة ) من إضافة المصدر إلى مفعوله ( قوله : أو تحملها ) لعل حدوث التحمل في نحو المتواري . ا هـ . سيد عمر عبارة الرشيدي قوله : أو تحملها هو بالرفع أي : أو حدث تحملها ، ولعل صورته أن تسمع إقرار الغائب بعد وقوع الدعوى . ا هـ . ( قوله : ولو شاهدا ، ويمينا ) وهل يكفي يمين ، أو يشترط يمينان إحداهما لتكميل الحجة ، والثانية للاستظهار الأصح الثاني دميري ، ومثله الدعوى على الصبي ، والمجنون ، والميت . ا هـ . ع ش عبارة الروض مع شرحه ، ويقضي على الغائب بشاهد ، ويمينين إحداهما لتكميل الحجة ، والأخرى بعدها لنفي المسقط من إبراء ، أو غيره ، وتسمى يمين الاستظهار . ا هـ .
( قوله : ما عداهما ) أي : من الإقرار ، واليمين المردودة ( قوله : واليمين المردودة ) انظر هل يمكن تصويرها بما إذا غاب بعد رد اليمين ، وقبل حلفها ، والحكم . ا هـ . سم أقول قياس ما تقدم عن المغني عن القاضي حسين نعم ( قول المتن ، وادعى المدعي جحوده ) أي : الحق المدعى به ، وهذا شرط لصحة الدعوى ، وسماع البينة على الغائب ، ولا يكلف البينة بالجحود بالاتفاق كما حكاه الإمام ، ويقوم مقام الجحود ما في معناه كما لو اشترى عينا ، وخرجت مستحقة فادعى الثمن على البائع الغائب فلا خلاف أنها تسمع ، وإن لم يذكر الجحود ، وإقدامه على البيع كان في الدلالة على جحوده . ا هـ . مغني ( قوله : وأنه يلزمه تسليمه إلخ . ) قد يقال : إنه داخل في الشروط الآتية ، ثم رأيت قال الرشيدي قوله : وأنه يلزمه تسليمه إلخ . صريح هذا مع قوله : فيما مر مع زيادة شروط أخرى إلخ . أن ذكر لزوم التسليم ، والمطالبة من الزائد على الشروط الآتية ، وليس كذلك . ا هـ . ( قول المتن ، فإن قال : وهو مقر ) أي : وهو مما يقبل إقراره كما يأتي . ا هـ . ع ش ( قوله : أو ليكتب إلخ . ) معطوف على قوله استظهارا ( قوله : إلا أن يقول : وهو ممتنع ) أي : إلا أن يقول هو مقر ، ولكنه ممتنع فتسمع بينته ، وحكم بها مغني وشيخ الإسلام خلافا للنهاية حيث قال : وإن قال : هو ممتنع . ا هـ . ( قوله : ويؤخذ منه ) أي : من قول المصنف ، فإن قال : هو مقر إلخ . ا هـ . ع ش ( قوله : لتمكن الوديع إلخ . ) قد يمنعه قول المدعى في يده ( قوله : لكن بحث أبو زرعة سماع الدعوى إلخ . ) عبارة النهاية ، وما بحثه العراقي إلخ . مبني على ما نظر إليه شيخه البلقيني إلخ .
( قوله : ومن ثم إلخ . ) راجع إلى ما قبيله ( قوله : معه ) أي : مع المدعي ( قوله : بإتلافه ) أي : الغائب ( قوله : قال ) أي : - [ ص: 165 ] أبو زرعة ( قوله : ذلك ) أي : سماع الدعوى ، والبينة بأن له تحت يده ، وديعة ( قوله : فيضبطها ) أي : الوديعة ، ويحتمل البينة بإقامتها أي : البينة ( قوله : وإشهاده ) أي : القاضي ( قوله : بثبوت ذلك ) أي : الوديعة ( قوله : بإقامتها إلخ . ) الباء بمعنى عن ( قوله : ويستثنى ) إلى الفرع في المغني ( قوله : من ذلك ) أي : قول المصنف ، فإن قال : هو مقر لم تسمع بينته ( قوله : وأراد ) أي : المدعي ( قوله : ليوفيه ) أي : القاضي دينه منه أي : من العين الحاضرة ، والتذكير بتأويل المال ( قوله : وكذا تسمع بينته لو قال : أقر فلان بكذا ولي بينة بإقراره ) هذا ممنوع . ا هـ . نهاية ( قوله : ولو كان إلخ . ) عطف على ، وكذا تسمع إلخ . فهو من مقول البلقيني كما هو صريح المغني عبارته ثالثها أي : الصور التي زادها البلقيني لو كان الغائب لا يقبل إقراره لسفه ، ونحوه فلا يمنع قوله : هو مقر من سماع بينة المدعي ، وكذا المفلس يقر بدين معاملة بعد الحجر ، فإنه لا يقبل في حق الغرماء فلا يضر قول المدعي في غيبته أنه مقر ؛ لأن إقراره لا يؤثر ، وكذا لو قال : هذه الدار لزيد ، بل لعمرو فادعاها عمرو في غيبته أنه مقر ؛ لأن إقراره لا يؤثر قال : ويتصور ذلك في الرهن ، والجناية ، ولم أر من تعرض لذلك . ا هـ . ( قوله : وثيقة بما للمحيل عليه ) أي : المحال عليه كإشهاد حاكم على نفسه بثبوت ذلك عنده ( قوله : حكم إلخ . ) جواب لو المقدر قبل غاب إلخ . ( قوله : حكم بموجب الحوالة ) أي : بعد دعوى المحتال ، وليتأمل الراد بموجب الحوالة . ا هـ . سيد عمر ، ولعل المراد به لزوم الأداء إذا أقر بالدين .
( قوله : لا بصحتها إلخ . ) عطف على بموجب الحوالة يعني ، ولا يجوز له الحكم بصحة الحوالة لعدم ثبوت محل التصرف ، وهو دين المحيل على المحال عليه عنده أي : الحاكم بقي هل له أن يحكم بالثبوت ، ثم بصحة الحوالة فليراجع ( قوله : اتصل به ) أي : بالحاكم ثبوت غيره يعني : ثبوت محل التصرف عند غير الحاكم فلعل لفظ غير ساقط عن قلم الناسخ ( قوله : بذلك ) أي : بثبوت دين المحيل في ذمة المحال عليه ( قوله : وليس إلخ . ) الأولى التفريع
( باب القضاء على الغائب ) ( قوله : نعم إن سجلت ) أي : الدعوى [ ص: 164 ] قوله : واليمين المردودة ) انظر هل يمكن تصوير هذا بما إذا غاب بعد رد اليمين ، وقبل حلفها ، والحكم ( قوله : إلا أن يقول ، وهو ممتنع إلخ . ) كذا قال البلقيني ، وخولف م ر ( قوله : ويؤخذ منه أنه لا تسمع الدعوى على غائب بوديعة إلخ . ) كتب عليه م ر [ ص: 165 ] قوله : مبني على ما نظر إليه شيخه ) كتب عليه م ر ، وقوله : ويستثنى من ذلك كتب عليه م ر ( قوله : قال البلقيني وكذا تسمع بينته إلى آخر قوله : ولو كان ممن لا يقبل إقراره إلخ . ) ما قاله البلقيني ممنوع في الأولى مسلم في الثانية ش م ر ( قوله : لم يؤثر قوله : ) كتب عليه م ر
حاشية الشرواني
( باب القضاء على الغائب )
( قول المتن على الغائب ) وألحق القاضي حسين بالغائب ما إذا حضر المجلس فهرب قبل أن يسمع الحاكم البينة ، أو بعده ، وقبل الحكم ، فإنه يحكم عليه قطعا . ا هـ . مغني ( قوله : عن البلد ) إلى قوله : وليس له في المغني ، وإلى الفرع في النهاية إلا قوله : أي : الأهل كما هو ظاهر ، وقوله : ، ومثلها إلى نعم ، وقوله : ويؤيده إلى ، واعترضه ، وقوله : إلا أن يقول ، وهو ممتنع ، وقوله : وكذا تسمع إلى ، ولو كان ( قوله : عن البلد ) أي : فوق مسافة العدوى كما يأتي في أول الفصل الثاني ( قوله : بشرطه ) أي : من التواري ، أو التعزز مغني ، ونهاية ( قوله : وتوابع أخر ) أي : من قوله : ويستحب كتاب به إلى الفصل الثاني . ا هـ . بجيرمي ( قوله : كما يأتي ) أي : في الفصل الثاني ( قوله : ولتمكنه ) أي : المدعى عليه ع ش أي : بعد حضوره رشيدي ( قوله : بنحو فسق إلخ . ) متعلق بطاعن في البينة ، وقوله : بنحو أداء متعلق بطاعن في الحق ( قوله : وليس له ) أي : للغائب إذا حضر ( قوله : عن كيفية الدعوى ) أي : الأولى . ا هـ . ع ش ( قوله : ومثلها ) أي : الدعوى ، وكذا ضمير تحريرها ( قوله : استيفاؤه ) أي : التحرير ( قوله : إليه ) أي : القاضي . ا هـ . ع ش ( قوله : إن سجلت ) أي : الدعوى سم ، وينبغي أن يكون مثل التسجيل ما لو تبرع القاضي بحكايتها للخصم . ا هـ . سيد عمر ( قوله : و ؛ لأنه ) إلى قوله : ويؤيده في المغني ( قوله : و ؛ لأن إلخ . ) عطف على قوله : للحاجة ( قوله : فهو إلخ . ) الأولى إبدال الفاء بالواو ( قوله : وإلا لقال إلخ . ) عبارة المغني ، ولو كان فتوى لقال : لك أن تأخذي ، أو لا بأس عليك ، أو نحوه ، ولم يقل خذي ؛ لأن المفتي لا يقطع فلما قطع كان حكما كذا استدلوا به ، وقال المصنف في شرح مسلم لا يصح الاستدلال به ؛ لأن أبا سفيان كان حاضرا إلخ . ( قوله : ورده إلخ . ) ، وأيضا الملازمة في قولهم ، وإلا لقال إلخ . ممنوعة إذ يجوز أن يكون فتوى ، ويقول خذي إلخ . كما أفاده الحلبي . ا هـ . بجيرمي ( قوله : ذلك ) أي : الشكاية عن شح زوجها ( قوله : ويؤيده ) أي : ما في شرح مسلم ( قوله : واعترضه ) إلى قوله : خلافا للبلقيني في المغني إلا [ ص: 164 ] قوله : يعلمها القاضي ، وقوله : وأنه يلزمه تسليمه ( قوله : واعترضه ) أي : القول بأنه قضاء . ا هـ . ع ش ، وقضية ما مر عن المغني أن الضمير للاستدلال بالخبر المذكور ، ثم رأيت قال الرشيدي أي : الدليل أيضا . ا هـ .
( قوله : غيره ) أي : غير شرح مسلم ( قوله : بأنه ) أي : صلى الله عليه وسلم ( قوله : واتفاقهم إلخ . ) عطف على قوله : أنه صح إلخ . والضمير للصحابة ، ويحتمل أنه للأصحاب ( قوله : على سماع البينة إلخ . ) أي : بعد سماع الدعوى عليه في حضوره كما هو ظاهر . ا هـ . رشيدي ( قوله : عليه ) أي : الغائب ( قوله : فالحكم ) أي : على الغائب بالبينة ( قوله : والقياس إلخ . ) عطف على قوله : القضاء . ا هـ . ع ش ، والصواب على قوله : أنه صح إلخ . ( قوله : مع أنهما إلخ . ) و ؛ لأن في المنع منه إضاعة للحقوق التي ندب الحكام إلى حفظها . ا هـ . مغني ( قوله : بشروطها الآتية ) أي : من بيان المدعى به ، وقدره ، ونوعه ، ووصفه ، وقوله : إني مطالب بحقي مغني ، وروض ( قول المتن إن كانت ) أي : للمدعى عليه أي : الغائب . ا هـ . مغني ( قوله : وإن اعترضه البلقيني ) أي : اشتراط علم القاضي بالبينة كما هو صريح السياق لكن الواقع أن البلقيني إنما نازع في اشتراط علم المدعى بها ، بل وفي وجودها حينئذ من أصلها كما يعلم من حواشي الشهاب الرملي . ا هـ . رشيدي ، ولك أن تمنع الصراحة بأن قول الشارح حالة الدعوى إلخ . متعلق بقول المصنف إن كانت إلخ . وهو مرجع ضمير ، وإن اعترضه كما هو صريح صنيع المغني إلخ . ( قوله : علم البينة ) من إضافة المصدر إلى مفعوله ( قوله : أو تحملها ) لعل حدوث التحمل في نحو المتواري . ا هـ . سيد عمر عبارة الرشيدي قوله : أو تحملها هو بالرفع أي : أو حدث تحملها ، ولعل صورته أن تسمع إقرار الغائب بعد وقوع الدعوى . ا هـ . ( قوله : ولو شاهدا ، ويمينا ) وهل يكفي يمين ، أو يشترط يمينان إحداهما لتكميل الحجة ، والثانية للاستظهار الأصح الثاني دميري ، ومثله الدعوى على الصبي ، والمجنون ، والميت . ا هـ . ع ش عبارة الروض مع شرحه ، ويقضي على الغائب بشاهد ، ويمينين إحداهما لتكميل الحجة ، والأخرى بعدها لنفي المسقط من إبراء ، أو غيره ، وتسمى يمين الاستظهار . ا هـ .
( قوله : ما عداهما ) أي : من الإقرار ، واليمين المردودة ( قوله : واليمين المردودة ) انظر هل يمكن تصويرها بما إذا غاب بعد رد اليمين ، وقبل حلفها ، والحكم . ا هـ . سم أقول قياس ما تقدم عن المغني عن القاضي حسين نعم ( قول المتن ، وادعى المدعي جحوده ) أي : الحق المدعى به ، وهذا شرط لصحة الدعوى ، وسماع البينة على الغائب ، ولا يكلف البينة بالجحود بالاتفاق كما حكاه الإمام ، ويقوم مقام الجحود ما في معناه كما لو اشترى عينا ، وخرجت مستحقة فادعى الثمن على البائع الغائب فلا خلاف أنها تسمع ، وإن لم يذكر الجحود ، وإقدامه على البيع كان في الدلالة على جحوده . ا هـ . مغني ( قوله : وأنه يلزمه تسليمه إلخ . ) قد يقال : إنه داخل في الشروط الآتية ، ثم رأيت قال الرشيدي قوله : وأنه يلزمه تسليمه إلخ . صريح هذا مع قوله : فيما مر مع زيادة شروط أخرى إلخ . أن ذكر لزوم التسليم ، والمطالبة من الزائد على الشروط الآتية ، وليس كذلك . ا هـ . ( قول المتن ، فإن قال : وهو مقر ) أي : وهو مما يقبل إقراره كما يأتي . ا هـ . ع ش ( قوله : أو ليكتب إلخ . ) معطوف على قوله استظهارا ( قوله : إلا أن يقول : وهو ممتنع ) أي : إلا أن يقول هو مقر ، ولكنه ممتنع فتسمع بينته ، وحكم بها مغني وشيخ الإسلام خلافا للنهاية حيث قال : وإن قال : هو ممتنع . ا هـ . ( قوله : ويؤخذ منه ) أي : من قول المصنف ، فإن قال : هو مقر إلخ . ا هـ . ع ش ( قوله : لتمكن الوديع إلخ . ) قد يمنعه قول المدعى في يده ( قوله : لكن بحث أبو زرعة سماع الدعوى إلخ . ) عبارة النهاية ، وما بحثه العراقي إلخ . مبني على ما نظر إليه شيخه البلقيني إلخ .
( قوله : ومن ثم إلخ . ) راجع إلى ما قبيله ( قوله : معه ) أي : مع المدعي ( قوله : بإتلافه ) أي : الغائب ( قوله : قال ) أي : - [ ص: 165 ] أبو زرعة ( قوله : ذلك ) أي : سماع الدعوى ، والبينة بأن له تحت يده ، وديعة ( قوله : فيضبطها ) أي : الوديعة ، ويحتمل البينة بإقامتها أي : البينة ( قوله : وإشهاده ) أي : القاضي ( قوله : بثبوت ذلك ) أي : الوديعة ( قوله : بإقامتها إلخ . ) الباء بمعنى عن ( قوله : ويستثنى ) إلى الفرع في المغني ( قوله : من ذلك ) أي : قول المصنف ، فإن قال : هو مقر لم تسمع بينته ( قوله : وأراد ) أي : المدعي ( قوله : ليوفيه ) أي : القاضي دينه منه أي : من العين الحاضرة ، والتذكير بتأويل المال ( قوله : وكذا تسمع بينته لو قال : أقر فلان بكذا ولي بينة بإقراره ) هذا ممنوع . ا هـ . نهاية ( قوله : ولو كان إلخ . ) عطف على ، وكذا تسمع إلخ . فهو من مقول البلقيني كما هو صريح المغني عبارته ثالثها أي : الصور التي زادها البلقيني لو كان الغائب لا يقبل إقراره لسفه ، ونحوه فلا يمنع قوله : هو مقر من سماع بينة المدعي ، وكذا المفلس يقر بدين معاملة بعد الحجر ، فإنه لا يقبل في حق الغرماء فلا يضر قول المدعي في غيبته أنه مقر ؛ لأن إقراره لا يؤثر ، وكذا لو قال : هذه الدار لزيد ، بل لعمرو فادعاها عمرو في غيبته أنه مقر ؛ لأن إقراره لا يؤثر قال : ويتصور ذلك في الرهن ، والجناية ، ولم أر من تعرض لذلك . ا هـ . ( قوله : وثيقة بما للمحيل عليه ) أي : المحال عليه كإشهاد حاكم على نفسه بثبوت ذلك عنده ( قوله : حكم إلخ . ) جواب لو المقدر قبل غاب إلخ . ( قوله : حكم بموجب الحوالة ) أي : بعد دعوى المحتال ، وليتأمل الراد بموجب الحوالة . ا هـ . سيد عمر ، ولعل المراد به لزوم الأداء إذا أقر بالدين .
( قوله : لا بصحتها إلخ . ) عطف على بموجب الحوالة يعني ، ولا يجوز له الحكم بصحة الحوالة لعدم ثبوت محل التصرف ، وهو دين المحيل على المحال عليه عنده أي : الحاكم بقي هل له أن يحكم بالثبوت ، ثم بصحة الحوالة فليراجع ( قوله : اتصل به ) أي : بالحاكم ثبوت غيره يعني : ثبوت محل التصرف عند غير الحاكم فلعل لفظ غير ساقط عن قلم الناسخ ( قوله : بذلك ) أي : بثبوت دين المحيل في ذمة المحال عليه ( قوله : وليس إلخ . ) الأولى التفريع
التالي
السابق
الخدمات العلمية
