حاشية ابن قاسم

( قوله : ليدعي ، وليشهدوا إلخ . ) قضيته أنه لا تسمع الدعوى بالصفة لكن قال الزركشي أفهم نفي الاقتصار على سماع الشهادة بالصفة جواز الدعوى ، وبه صرح في البسيط فقال : والدعوى بالعبد الذي لا يعرفه القاضي بعينه مسموعة على الوصف لا محالة إذ قد لا يقدر المدعي على إحضار العبد ، وهو في يد الخصم . ا هـ . ( قوله : حينئذ ) إشارة إلى سماع الشهادة بالصفة في ذلك كما في قوله : الآتي ، وأما ما لا يسهل [ ص: 182 ] إحضاره إلخ . حيث قال فيه ، أو ، وصفه ، وحدد إلخ . ( قوله : إما مشهور ) أي : شهرة بحيث يكون معلوما للقاضي ، وحينئذ ، فلا إشكال في رجوع قوله : وأراد الحكم بعلمه إلخ . لهذا أيضا ، وقوله : بخلاف ما إذا لم يحكم بعلمه لا بد من إحضاره صريح الصنيع رجوعه للمشهور أيضا لكن صريح الروض خلافه حيث قال : وكذا أي : العبد مثلا المشهور أي : للناس لا يحتاج إلى إحضاره ، وكذا إن عرف القاضي ، وحكم بعلمه ، فإن كانت أي : حجته التي يحكم بها بينة أحضر انتهى قال في شرحه : وتبع في هذا أصله حيث نقل عن الغزالي أنه يحكم بالعبد الذي يعرفه القاضي بلا إحضار ، ثم اعترضه بأن هذا بعيد فيما إذا جهل ، وصفه ، وقامت به بينة لأنها لا تسمع بالصفة لكن أجاب عنه ابن الرفعة بأن الممنوع إنما هو الشهادة بوصف لا يحصل للقاضي به معرفة الموصوف معه دون ما إذا حصلت به كما هنا انتهى ( قوله : أو معروف للقاضي إلخ . ) ، وأما ما يعرفه القاضي ، فإن عرفه الناس أيضا فله الحكم به من غير إحضار ، وإن اختص به القاضي ، فإن حكم بعلمه نفذ ، أو بالبينة ، فلا ش م ر ( قوله : لا بد إلخ . ) مشى عليه في الروض ، وفيه كلام في شرحه ( قوله : أو عرفه القاضي ) لو قدمه على ، فإن اشتهر ليختص فتسمع [ ص: 183 ] إلخ . لغيره كان أصوب ( قوله : وإما ثقيل ) أي : من غير المعروف ، والمشهور ( قوله : للدعوى على عينه إلخ . ) قضيته امتناع الدعوى بالوصف لكن عبارة الروض ، وشرحه مصرحة بجوازها ، وهي ، وما يعسر إحضاره لثقل فيه ، أو إثبات له في جدار ، أو أرض ، وضر قلعه ، وصفه المدعي إن أمكن ثم يأتيه القاضي ، أو نائبه لتقع الشهادة على عينه ، وكذا إذا عرف الشهود العقار بدون الحدود يحضره هو ، أو نائبه لتقع الشهادة على عينه ، فإن ، وافقت الحدود ما ذكره المدعي في الدعوى حكم ، وإلا ، فلا . ا هـ .

( قوله : كما يأتي ) أي : آخر هذا الفصل ( قوله : وإن غابت عن الشهود بعد التحمل ) ، وهو كذلك ش م ر ( قوله : أي : المصنف كلف الإحضار ) أي : للعين [ ص: 184 ] قوله : فيأخذ منه القيمة إلخ . ) أي : بعد دعواها ، وإثباتها بطريقة كما هو معلوم ( قوله : نعم بحث الأذرعي أنه لو أضاف إلخ . ) كتب عليه م ر ( قوله : وإن نكل حلف المدعي كما ادعى على الأوجه ) ، فلا يشترط التعيين في حلفه ( قوله : على الأوجه ) كما في شرح الروض ( قوله : ومؤنة الرد ) قال الزركشي تخصيصه المؤنة بالرد قاصر ، ولهذا قال الرافعي حيث يبعثه القاضي المكتوب إليه إلى بلد الكاتب ، ولم يثبت أنه للمدعي فعليه رده إلى موضعه بمؤنته ، ويستقر عليه مؤنة الإحضار ، وأنه يحضرها من عنده فظاهره شموله نفقة العبد أيضا ، ثم قال عن المطلب : ويظهر أن المراد بها ما زاد بسبب السفر لا يندرج فيه النفقة الواجبة بسبب الملك إلخ . ا هـ .

( قوله : - [ ص: 185 ] في بيت المال ) ظاهره أنه إنفاق لا اقتراض

حاشية الشرواني

( قوله : غير معروفة إلخ . ) سيذكر محترزه ( قوله : لاشتراكهما في وجوب الإحضار ) قد يقال : إن وجوب الإحضار حكم الأصل لا جامع فكان الصواب في تيسر الإحضار ( قول المتن أمر ) بضم أوله أي : أمر القاضي الخصم ، أو من العين في يده . ا هـ . مغني ( قوله : ليدعي ) قضيته أنه لا تسمع الدعوى بالصفة لكن قال الزركشي أفهم نفي الاقتصار على سماع الشهادة بالصفة جواز الدعوى ، وبه صرح في البسيط انتهى . ا هـ . سم أقول ، وكذا صرح بذلك المغني فقال عقب قول المتن ، ولا تسمع شهادة بصفة ما نصه لعين غائبة عن مجلس الحكم ، وإن سمعت الدعوى بها ا هـ .

( قول المتن بعينه ) أي : عليها . ا هـ . مغني

( قوله : لتوصله إلخ . ) قد يغني عنه قوله : الآتي كما في الخصم الغائب إلخ . عبارة النهاية لتيسر ذلك . ا هـ . زاد المغني ، والفرق بينه ، وبين الغائب عن البلد بعد المسافة ، وكثرة المشقة . ا هـ . ( قوله : حينئذ ) إشارة إلى سماع الشهادة بالصفة في غير ذلك - [ ص: 182 ] كما في قوله : الآتي ، وأما ما لا يسهل إحضاره إلخ . حيث قال فيه ، أو وصف ، وحدد إلخ . ا هـ . سم ( قوله : ونحوه ) أي : من المسافة القريبة ( قوله : إما مشهور ) إلى قوله : وزعم في النهاية إلا قوله : أي : له إلى فيأتيه ، وقوله : للدعوى إلى ، وقد نسمع ، وقوله : ومؤنة الإحضار إلى ، وعلم ( قوله : إما مشهور إلخ . ) أي : للناس محترز قوله : السابق غير معروفة للقاضي إلخ . فكان المناسب التأنيث ( قوله : أو معروف للقاضي إلخ . ) عبارة النهاية ، وأما ما يعرفه القاضي ، فإن عرفه الناس أيضا فله الحكم به من غير إحضار ، وإن اختص به القاضي ، فإن حكم بعلمه نفذ ، أو بالبينة فلا ؛ لأنها لا تسمع بالصفة . ا هـ . ( قوله : وأراد الحكم فيه بعلمه ) أي : إن قلنا يحكم بعلمه بأن كان مجتهدا . ا هـ . ع ش أي : على مختار النهاية خلافا للشارح ، فإنه لا يشترط الاجتهاد كما مر ( قوله : بخلاف ما إذا لم يحكم بعلمه لا بد من إحضاره إلخ . ) صريح الصنيع رجوعه للمشهور أيضا لكن صريح الروض خلافه حيث قال : وكذا العبد مثلا المشهور أي : للناس لا يحتاج إلى إحضاره ، وكذا إن عرفه القاضي ، وحكم بعلمه ، فإن كانت أي : حجته التي يحكم بها بينة أحضر انتهى . ا هـ . سم ، ويأتي عن المغني مثل ما نقله عن الروض لكن دعواه صراحة صنيع الشارح في رجوعه للمشهور أيضا ممنوعة ( قوله : وأما ما لا يسهل إلخ . ) أي : لا يمكن كما عبر به المغني ، وشرح المنهج ، وبقرينة قوله : الآتي ، وأما ثقيل إلخ .

وقد يدفع به ما يأتي عن الرشيدي ( قوله : أو عرفه القاضي ، وحكم بعلمه ) لو قدمه على اشتهر ليختص قوله : فتسمع إلخ . بغيره كان أصوب . ا هـ . سم أي : مع حذف واو وحكم ، وزيادة أو قبيل اشتهر ( قوله : وحكم بعلمه ) أي : بناء على جواز حكمه بعلمه . ا هـ . مغني ( قوله : أو وصف ، وحدد إلخ . ) ظاهر صنيعه هنا كالنهاية ، والروض اشتراط الجمع بين الوصف ، والتحديد فلا يكفي مجرد التحديد ، وقضية اقتصار المغني ، وشرح المنهج والروض هنا على التحديد كما تأتي عبارة الأولين ، وكذا اقتصار جميعهم عليه فيما يأتي من قولهم ، فإن كان هو المحدود إلخ . أنه يكفي فليحمل العطف هنا على أنه للتفسير ( قوله : وأما ثقيل ، ومثبت إلخ . ) قضية كلامه كالروض ، والنهاية آخرا أنه لا تسمع فيما ذكر البينة بالصفة مطلقا بخلاف كلام المغني ، وشرح المنهج ، وكلام النهاية أولا عبارة الأول ، أما ما لا يمكن إحضاره كالعقار فيحدده المدعي ، ويقيم البينة بتلك الحدود ، فإن قال الشهود : نعرف العقار بعينه ، ولا نعرف الحدود بعث القاضي من يسمع البينة على عينه ، أو يحضر بنفسه ، فإن كان إلخ . هذا إذا لم يكن العقار مشهورا بالبلد ، وإلا لم لم يحتج إلى تحديده ، وأما ما يعسر إحضاره كالشيء الثقيل ، أو ما أثبت في الأرض ، أو ركز في الجدار ، وأورث قلعه ضررا فكالعقار . ا هـ . وعبارة شرح المنهج ، أما إذا لم يسهل إحضاره بأن لم يكن كعقار ، أو يعسر كشيء ثقيل ، أو يورث قلعه ضررا فلا يؤمر بإحضاره بل يحدد المدعي العقار ، ويصف ما يعسر ، وتشهد الحجة بتلك الحدود ، والصفات ، فإن كان العقار مشهورا بالبلد لم يحتج لتحديده فيما ذكر ، ومثله يأتي في وصف ما يعسر إحضاره . ا هـ . قال البجيرمي قوله : بتلك الحدود أي : في العقار ، وقوله : والصفات أي : فيما يعسر ، وإذا شهدت الحجة بذلك حكم من غير حاجة إلى أن يحضر هو ، أو نائبه كما في شرح الروض ، وقوله : فيما ذكر أي : في الدعوى به ، والشهادة ، وقوله : ومثله أي : مثل هذا التقييد . ا هـ . وعبارة سم قوله : وإما ثقيل إلخ . أي : من غير [ ص: 183 ] المعروف ، والمشهور . ا هـ . ( قوله : وأما ثقيل إلخ . ) لا حاجة إليه ؛ لأنه عين ما قبله . ا هـ . رشيدي ( قوله : للدعوى على عينه إلخ . ) قضيته امتناع الدعوى بالوصف لكن عبارة الروض ، وشرحه مصرحة بجوازها . ا هـ .

سم ، ومر عن المغني ما يصرح بذلك ، وفي كلام النهاية ما يشير إليه ( قوله : فهي ، ومؤنة الرد على المدعي ) وليس عليه هنا أجرة مثلها لمدة الحيلولة كما يأتي ( قوله : كما يأتي ) أي : في آخر هذا الفصل . ا هـ . سم ( قوله : مما تقرر ) أي : بقوله : فإن قالت البينة إلخ . ويمكن رجوعه لقول المصنف أمر بإحضار إلخ . أيضا ( قوله : وإن غابت عن الشهود ) لا يخفى أنه ينبغي تقييد هذا بغير المثليات ، أما هي فلا خفاء أنها تتأتى الشهادة على عينها إذا احتاج الأمر إليه إلا مع الملازمة المذكورة إذ هي بمجرد غيبتها عن الشهود تنبهم عليهم لعدم شيء يميزها . ا هـ . رشيدي ( قوله : وزعم بعض معاصري إلخ . ) عبارة النهاية ، وهو كذلك خلافا لمن اشترط ملازمتها لها من التحمل إلى الأداء . ا هـ . ( قوله : أطال أبو زرعة إلخ . ) خبر ، وزعم بعض إلخ . أقول بحمل كلام ذلك على المثليات يندفع الاعتراض لما مر آنفا عن الرشيدي ( قوله : فيطالب إلخ . ) أي : البعض ، وكذا ضمير ، وهل يقول ( قوله : ثم قال ) أي : أبو زرعة ( قوله : وإن لم يكن كذلك ) أي : من أهل الدين ، واليقظة التامة ( قوله : وهذا ) أي : ما ذكر من الانبغاءين ، ويحتمل أن الإشارة للانبغاء الثاني كما يؤيده آخر كلامه ( قوله : انتهى ) أي : كلام أبي زرعة ( قوله : ما يأتي إلخ . ) أي : من أنه إن اشتهر ضبطه ، وديانته لم يلزمه استفساره ، وإلا لزمه ( قول المتن ، وإذا وجب إحضار ) أي : للشيء المدعى به ، ولا بينة لمدعيه فقال أي : المدعى عليه . ا هـ . مغني ، وفي البجيرمي هذا راجع للغائبة عن البلد ، أو عن المجلس كما نبه عليه العناني ، ولا ينافيه قوله : كلف الإحضار الموهم أنه مخصوص بالغائبة عن المجلس ؛ لأن المدعي لما حلف يمين الرد ، أو أقام الحجة غلظ على المدعى عليه بتكليفه الإحضار . ا هـ .

( قوله : عندي ) إلى الفصل في النهاية إلا قوله : وقد صرح الأصحاب إلى ، وفي فتاوى القفال ( قوله : غرم إلخ . ) ظاهره أنه يصدق في دعوى الغيبة بلا يمين ، وفيه وقفة ظاهرة بل قضية قوله : الآتي على حسب جوابه رجوع صدق بيمينه لما زاده أيضا فكان ينبغي أن يؤخر ذلك فيقول عقب قوله : ؛ لأن الأصل معه ، وغرم في الأولى قيمة العين للحيلولة فليراجع ( قوله : قيمتها ) أي : وقت طلبها منه لا أقصى القيم فيما يظهر . ا هـ . ع ش ( قوله : في المتقوم ) إلى قوله : ، ونفقتها في المغني إلا قوله : وإن قالت إلى المتن ، وقوله : الأفصح ، أو وقوله : ثم يكلف إلى المتن ( قول المتن ، أو أقام بينة ) عطف على نكل عبارة المغني ، أو لم ينكل ، بل أقام المدعي بينة حين إنكاره بأن العين إلخ . ( قول المتن كلف الإحضار ) أي : للمدعى به . ا هـ . مغني ( قوله : وحبس عليه لامتناعه من حق لزمه إلخ . ) عبارة المغني ، وإن امتنع ، ولم يبد عذرا حبس عليه أي : الإحضار ؛ لأنه امتنع من حق واجب عليه . ا هـ . ( قوله : ما لم يبين إلخ . ) ظرف لحبس عليه فكان الأنسب إيصاله به ( قوله : [ ص: 184 ] فيأخذ منه القيمة إلخ . ) أي : بعد دعواها ، وإثباتها بطريقه كما هو معلوم . ا هـ . سم ( قوله : وإن ناقض قوله : الأول ) ؛ لأن دعواه التلف تنافي إنكاره ، أو لا ، وتذكير ناقض لتأويل الدعوى بالقول ، ويحتمل أن الضمير للمدعى عليه فلا تأويل ( قوله : للضرورة ) ؛ لأنه لو لم نقبل قوله : لخلد عليه الحبس مغني وشرح المنهج ( قوله لو أضاف التلف إلخ . ) أي : بخلاف ما لو أطلق دعوى التلف ، أو أسنده إلى جهة خفية كسرقة فلا يطالب بالبينة . ا هـ . مغني ( قول المتن ، ولو شك المدعي ) على من غصب منه عينا أي : تردد بأن تساوى عنده الطرفان ، أو رجح أحدهما ، وقوله : فيدعيها أي : العين نفسها فقال : أي : في صفة دعواه . ا هـ . مغني ( قوله : ثم إن أقر بشيء إلخ . ) عبارة البجيرمي عن سلطان ، وحينئذ إن دفع له العين فذاك ، أو غيرها قبله ، والقول قول المدعى عليه في قدره سواء كان ثمنا ، أو بدلا ؛ لأنه غارم .

ا هـ . ( قوله : كما ادعى ) أي : على التردد مغني فلا يشترط التعيين في حلفه سم ( قوله : على الأوجه ) أي : كما في شرح الروض أي : ، والمغني . ا هـ . سم ، وعبارة النهاية كما هو مقتضى كلامهم . ا هـ . ( قول المتن أم أتلفه ) أي : أو تلف في يده بتقصير كما يأتي عن ع ش ( قوله : تسمع دعواه مترددة بين هذه الثلاثة إلخ . ) قال البلقيني وقد يكون الدلال باعه ، وتلف الثمن ، أو الثوب في يده تلفا لا يقتضي تضمينه ، وقد يكون باعه ، ولم يسلمه ، ولم يقبض الثمن ، والدعوى المذكورة ليست جامعة لذلك ، والقاضي إنما يسمع الدعوى المترددة حيث اقتضت الإلزام على كل وجه فلو أتى ببعض الاحتمالات لم يسمعها الحاكم ، فإن فيها ما لا إلزام به قال : ولم أر من تعرض لذلك . ا هـ . مغني ، وفي البجيرمي عقب ذكر مثله عن م ر ما نصه إلا أن يقال بجحدها صار غاصبا فيضمنها ، أو ثمنها ، وإن لم يقصر . ا هـ . ( قوله : إن أتلفه ) أي : أو تلف في يده بلا تقصير . ا هـ . ع ش ( قوله : كما ادعى ) أي : على التردد كما مر مغني ، وأسنى ( قوله : ثم يكلف إلخ . ) راجع لمسألة الغصب أيضا ( قوله : ويحلف إن ادعى إلخ . ) أي : ويقبل إن بين غيره . ا هـ . ع ش ( قوله : التلف ) لعل المراد به التلف بلا تقصير فليراجع .

( قوله : ثم يحبس له ) لعل المعنى يحبس المدعى عليه لأجل تسليم العين ، أو بدلها ، ثم إذا استمر على دعوى التلف فلم يقر بشيء من بقاء الثوب ، أو بيعه فهل يستدام الحبس ، أو إلى أن يظن بقرائن أحواله صدقه فيها ، وليحرر ( قول المتن ، وحيث أوجبنا الإحضار ) أي : أوجبنا على المدعى عليه إحضار المدعى به فأحضره ، وقوله : مؤنته أي : الإحضار . ا هـ . مغني ( قول المتن ، ومؤنة الرد إلخ . ) قال الزركشي تخصيصه المؤنة بالرد قاصر ، ولهذا قال الرافعي حيث يبعثه القاضي المكتوب إليه إلى بلد الكاتب ، ولم يثبت للمدعي فعليه رده إلى موضعه بمؤناته ، ويستقر عليه مؤنة الإحضار إن تحملها من عنده ، وظاهره شمول نفقة العبد أيضا ، ثم قال عن المطلب : ويظهر أن المراد بها ما زاد بسبب السفر حتى لا يندرج فيه النفقة الواجبة بسبب الملك إلخ . انتهى . ا هـ . سم ( قوله : أجرة مثل منافع إلخ . ) فلو اختلف أجرة مثله كأن كانت مدة الحضور ، والرد شهرين منفعته في أحدهما عشرة ، وفي الآخر عشرون ، فإنه يجب عليه ثلاثون . ا هـ . ع ش ( قوله : لا المجلس فقط ) ؛ لأن مثل ذلك يتسامح به توقيرا لمجلس القاضي ، ومراعاة للمصلحة في ترك المضايقة مع عدم زيادة الضرر بخلاف الغائب عن البلد ، ولا يجب للخصم أجرة منفعته ، وإن أحضره من غير البلد للمسامحة بمثله و ؛ لأن منفعة الحر لا تضمن بالفوات . ا هـ . أسنى عبارة البجيرمي عن سم عن م ر ، وظاهر كلام الشيخين أنه لا أجرة للمحضرة من البلد ، وإن اتسعت البلد ، وأنه يجب للمحضرة من خارجها ، وإن قربت المسافة ، وإن خالف بعض المتأخرين ، والكلام فيما لمثله أجرة ، أما لو لم يمض زمن لمثله أجرة فلا أجرة ، وإن أحضرت من [ ص: 185 ] خارج البلد انتهى م ر . ا هـ . ( قوله : ونفقتها ) مبتدأ خبره في بيت المال . ا هـ . ع ش ( قوله : في بيت المال ) ظاهره أنه إنفاق لا اقتراض . ا هـ . سم عبارة ع ش ظاهره أنه مواساة ، وقياس ما بعده أنه قرض ، وقوله : ثم باقتراض ظاهره أنها حيث ثبتت في بيت المال يكون تبرعا . ا هـ .