الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- تحفة المحتاج في شرح المنهاج
- كتاب البيع
- باب الخيار
تحفة المحتاج في شرح المنهاج
ابن حجر الهيتمي - أحمد بن محمد بن علي بن حجر الهيتمي
صفحة
333
[ ص: 332 ] ( باب الخيار ) هو اسم من الاختيار الذي هو طلب خير الأمرين من الإمضاء والفسخ وهو لكون أصل البيع اللزوم أي أن وضعه يقتضيه إذ القصد منه نقل الملك وحل التصرف مع الأمن من نقض صاحبه له وهما فرعا اللزوم رخصة شرع إما لدفع الضرر وهو خيار النقص الآتي وإما للتروي وهو المتعلق بمجرد التشهي وله سببان المجلس والشرط وقد أخذ في بيانهما مقدما أولهما لقوة ثبوته بالشرع بلا شرط وإن اختلف فيه وأجمع على الثاني فقال ( يثبت خيار المجلس في ) كل معاوضة محضة وهي ما تفسد بفساد عوضه نحو ( أنواع البيع ) كبيع الجمد في شدة الحر وبيع الأب أو الجد مال طفله لنفسه وعكسه لخبر الصحيحين [ ص: 333 ] { البيعان بالخيار ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما للآخر اختر } بنصب يقول بأو بتقدير إلا أن أو إلى أن لا بالعطف وإلا لقال يقل بالجزم وهو لا يصح لأن القصد استثناء القول من عدم التفرق أو جعله غاية له لا مغايرته له [ ص: 334 ] الصادقة بوجود القول مع التفرق ولم يبال بهذا الإيهام شراح البخاري حيث جوزوا في رواية { ما لم يتفرقا أو يخير أحدهما الآخر } نصب الراء وجزمها وخالف فيه أئمة تعلقا بما أكثره تشغيب لا أصل له قاله ابن عبد البر ومن ثم ذهب كثيرون من أئمتنا إلى نقض الحكم بنفيه ، وزعم النسخ لعمل أهل المدينة بخلافه ممنوع لأن عملهم لا يثبت به نسخ كما حقق في الأصول على أن ابن عمر من أجلهم وهو راوي الحديث كان يعمل به ( كالصرف والطعام بالطعام ) وبما قدمته من أن القصد بثبوت الخيار هنا مجرد التشهي اندفع ما قيل كيف يثبت مع أن المماثلة شرط فلا أفضل حتى يختاره على أن هذا غفلة عما مر فيها المعلوم منه أنها لا تمنع أن أحدهما أفضل ( والسلم والتولية والتشريك ) ولا يرد بيع القن من نفسه فإنه لا خيار فيه للقن وكذا لسيده على الأوجه لتصريحهم بأن هذا عقد عتاقة لا بيع ومثله البيع الضمني [ ص: 335 ] وكقسمة الرد بخلاف غيرها ولو بالتراضي لأن الممتنع منه يجبر عليه ( وصلح المعاوضة ) بخلاف صلح الحطيطة فإنه في الدين إبراء وفي العين هبة نعم صلح المعاوضة على المنفعة إجارة ولا يرد لأنه سيصرح بعدم الخيار فيها وعلى دم العمد معاوضة ولا يرد أيضا لأنه معاوضة غير محضة وقد علم من سياقه أنه لا خيار فيها
حاشية ابن قاسم
[ ص: 332 ] باب الخيار ) ( قوله : وإن اختلف فيه ) ومن هنا قد يوجه تقديمه بالاهتمام به للخلاف فيه كما وجهوا بذلك تقديم صيغة البيع على بقية أركانه ( قوله : وبيع الأب أو الجد مال طفله لنفسه وعكسه ) أي واقتضت المصلحة ذلك التصرف لأن تصرف الولي مشروط بالمصلحة فلو باع حينئذ ثم تغير الحال في زمن الخيار فصارت مصلحة الفرع في خلاف ذلك التصرف وكانت مصلحة الأصل فيه فينبغي أن يمتنع على الأصل إلزام العقد على الفرع وأن يجب عليه الفسخ بخيار الفرع لأنه يلزمه أن يراعي مصلحته ولو انعكس الأمر وكانت مصلحة الفرع في إمضاء التصرف والأصل في خلافه فينبغي أن يجوز للأصل الفسخ بخيار نفسه لأنه فائدة تخييره لنفسه ولو امتنع الفسخ حينئذ لزم انقطاع خياره بلا تفرق ولا إلزام من جهته بمجرد معارضة مصلحة الفرع وهو بعيد لا نظير له ولو باع الأصل مال أحد فرعيه للآخر حيث اقتضت المصلحة ذلك التصرف لهما ثم تغير الحال في زمن الخيار فانعكست مصلحتهما فقد تعارضت المصلحتان فإن الإجازة تفوت مصلحة أحدهما والفسخ يفوت مصلحة الآخر فهل يتخير بين الإجازة والفسخ لعدم إمكان الجمع بين المصلحتين أو يتعين الفسخ لأن فيه رجوعا لما كان قبل التصرف ، فيه نظر فليتأمل .
( قوله : وبيع الأب أو الجد إلخ ) أقول لا يخفى أن شرط صحة بيع مال طفله لنفسه [ ص: 333 ] وعكسه وجود المصلحة فيه لأن تصرف الولي منوط بالمصلحة لكن حيث ثبت الخيار لهما وكانت المصلحة للطفل في إلزام العقد وللولي في الفسخ فهل يلزمه الإجازة نظرا للطفل أو لا يلزمه بل له الفسخ لأن جواز الفسخ له مطلقا وإن لم يكن فيه مصلحة للطفل هو فائدة ثبوت الخيار له وفيه نظر ويظهر أنه لا يجب عليه الإجازة وإن كانت مصلحة الطفل فيها إذ لو وجبت حينئذ لم يكن في ثبوت الخيار له فائدة وصار جواز الفسخ له وامتناعه منوطا بمصلحة الطفل وهذا بخلاف ما لو كانت مصلحة الطفل في الفسخ فيظهر أنه حينئذ ليس له إلزام العقد ويتعين الفسخ وهذا لا ينافي ثبوت الخيار له لأن الغرض من ثبوته التمكن من الفسخ لا من الإلزام لأنه الأصل في العقد ولا يتوقف على ثبوت الخيار فليس هو الغرض من مشروعيته ثم رأيت في شرح الإرشاد الصغير للشارح ما نصه مع المتن ويتبعض لزوم الخيار في ذلك باختياره أي الولي لزوم العقد له مطلقا أو لنحو الطفل إن رآه مصلحة ا هـ وذلك لا يخالف ما قلناه لأن حاصله أنه ليس له الإلزام للطفل إلا بالمصلحة وهذا لا ينافي أنه مع أن مصلحة الطفل في الإلزام يجوز له الفسخ لأنه فائدة ثبوت الخيار له كما لو كانت مصلحة الطفل في بيع مال نفسه للطفل لا يلزمه بيعه له وفي شرح العباب هنا ما لا ينافي ما قلناه مع تأمل ذلك .
( قوله : لا بالعطف إلخ ) كتب شيخنا المحقق البرلسي بهامش الشارح المحلي ما نصه : المعنى على العطف أن الخيار ثابت لهما في مدة انتفاء التفرق أو مدة انتفاء قول أحدهما للآخر اختر فيقتضي ثبوته في الأولى وإن انتفت الحالة الثانية بأن قال أحدهما للآخر اختر وثبوته في الثانية وإن انتفت الأولى بأن تفرقا والتخلص منهما بما قاله النووي رحمه الله تعالى هكذا ظهر لي في فهم هذا المحل فليتأمل ا هـ وأقول هذا أحسن ما يقال هنا لكن يرد عليه ما قرره الرضي وغيره من الأئمة من أن العطف بأو بعد النفي يكون نفيا لكل من المتعاطفات لا لأحدها ويجاب بأن هذا بحسب الاستعمال وإلا فقضية أصل وضع اللغة أن النفي لأحدهما كما اعترف بذلك الرضي نفسه وحينئذ فما قاله النووي لا يتوجه عليه إشكال لا بحسب الاستعمال ولا بحسب أصل الوضع فليتأمل وأما ما ذكره الشارح فلا يخفى ما فيه على المتأمل فيه ومن هنا يظهر أنه لا إشكال على ما جوزه شراح البخاري بالنظر لاستعمال اللغة ولا حاجة إلى الاعتذار عنهم بعدم مبالاتهم بالإيهام فتأمله نعم يمكن التكلف في حمل كلام الشارح على ما قاله شيخنا فتأمل والله تعالى أعلم .
( قوله : لا مغايرته إلخ ) كان مراده بالمغايرة مجرد ذكر أحد الأمرين المتغايرين من غير قصد استثناء أحدهما من الآخر أو جعله غاية له واعلم أن منطوق الحديث على تقدير العطف إثبات الخيار عند تحقق أحد الانتفاءين انتفاء القول وانتفاء أحدهما صادق مع وجود الآخر فيصدق بوجود القول مع عدم التفرق وبوجود التفرق مع عدم القول فيرد عليه عدم ثبوت الخيار حينئذ بل إنما ثبت عند تحقق الانتفاءين جميعا وأن مفهوم الحديث على ذلك التقدير انتفاء الخيار حيث لم يتحقق واحد من الانتفاءين بأن وجد كل من التفرق والقول وهذا صحيح لكن لا يتقيد الحكم به فقول - [ ص: 334 ] الشارح الصادقة إلخ إن أراد الصدق باعتبار المفهوم ورد عليه أن لا محذور في هذا وإن أراد باعتبار المنطوق فالصواب أن يقول مع عدم التفرق وأن يريد العكس فتأمله ( قوله : الصادقة ) إن أراد الصدق باعتبار المنطوق فهو ممنوع لأن تقدير ما لم يتفرقا إلخ مدة عدم التفرق أو عدم القول فالمغايرة إنما تصدق بوجود القول مع عدم التفرق وبوجود التفرق مع عدم القول أي باعتبار أصل اللغة على أن الصواب على هذا أن يقال لا مغايرة عدم القول له أي لعدم التفرق وإن أراد باعتبار المفهوم فلا محذور فيه لأن مفهوم ما لم إلخ عدم الخيار عند القول والتفرق وهو صحيح تدبر ( قوله : مع التفرق ) ينبغي مع عدم التفرق كما علم فليتأمل .
( قوله : على أن هذا غفلة عما مر ) وأيضا فقد يتعلق الغرض بالمفضول والمساوي - [ ص: 335 ] قوله : يجبر عليه ) أي والإجبار ينافي الخيار ا هـ
حاشية الشرواني
( باب الخيار )
( قوله : هو اسم ) إلى المتن في النهاية ( قوله : هو اسم ) أي اسم مصدر أي اسم مدلوله لفظ المصدر ا هـ ع ش أي لأن فعله إن كان اختار فمصدره اختيار وإن كان خير بالتشديد فمصدره تخيير ا هـ بجيرمي ( قوله : هو طلب إلخ ) أي شرعا ( وقوله : خير الأمرين ) أي فيما يتعلق به غرضه ولو كان تركه خيرا له ويقال أي غالبا ا هـ ع ش ( قوله : وهما ) أي النقل والحل ( قوله : رخصة ) قوله : وهو لكون إلخ ( قوله : وله سببان ) أي للمتعلق بمجرد التشهي ( قوله : لقوة ثبوت إلخ ) من إضافة المعلول إلى علته ا هـ رشيدي عبارة ع ش كان الأولى أن يقول لقوته بثبوته شرعا والمراد بقوله لقوة ثبوته شرعا إلخ أن يعقد إذا وقع ثبت به خيار المجلس من جهة الشارع حتى لو نفاه في العقد لم يصح بخلاف خيار الشرط فإنه لا يثبت إلا باشتراط العاقدين لا يقال كما أن خيار المجلس ثبت بحديث { البيعان بالخيار } كذلك خيار الشرط ثبت بقوله { من بايعت فقل لا خلابة } لأنا نقول الحديثان المذكوران ثبت بهما حكم الخيار والكلام هنا في نفس الخيار حيث ثبت بلا شرط بخلاف خيار الشرط فإنه لا يثبت إلا باشتراط العاقدين وإن كان دليله قوله { من بايعت } إلخ ا هـ .
( قوله : في بيانهما ) يعني خيار المجلس وخيار الشرط ( قوله : وإن اختلف فيه ) ومن هنا قد يوجه تقديمه بالاهتمام به للخلاف فيه كما وجهوا بذلك تقديم صيغة البيع على بقية أركانه ا هـ سم فيقال قدم إما لقوة ثبوته إلخ وإما للاهتمام به ( قوله : كل معاوضة ) إلى المتن في النهاية إلا قوله ولم يبال إلى وزعم النسخ ( قوله : نحو أنواع البيع إلخ ) قيل صوابه إسقاط نحو وقال ع ش إنما قال نحو لتدخل الإجارة لأنها ليست بيعا فهي محضة وإن كانت لا خيار فيها ا هـ وقال الرشيدي حاول الشيخ ع ش في الحاشية أن الشارح م ر جعل أنواع البيع في كلام المصنف بإدخاله لفظ نحو عليه مثالا للمعاوضة المحضة لا لما يثبت فيه الخيار فمن النحو حينئذ الإجارة ولا يخفى ما فيه ا هـ .
( قوله : كبيع الجمد إلخ ) أي وإن أسرع إليها الفساد وأدى ذلك إلى تلفه وسيأتي عن سم ما يفيده مع الفرق بينه وبين خيار الشرط ا هـ ع ش ( قوله : في شدة الحر ) أي بحيث ينماع بها ا هـ مغني ( قوله : طفله ) الأولى موليه .
( قوله : وعكسه ) أي واقتضت المصلحة ذلك التصرف لأن تصرف الولي مشروط بالمصلحة فلو باع حينئذ ثم تغير الحال في زمن الخيار فصارت مصلحة الفرع في خلاف ذلك التصرف وكانت مصلحة الأصل فيه فينبغي أن يمتنع على الأصل إلزام العقد على الفرع وأن يجب عليه الفسخ بخيار الفرع لأنه يلزمه أن يراعي مصلحته ولو انعكس الأمر فكانت مصلحة الفرع في إمضاء التصرف والأصل في خلافه فينبغي أن يجوز للأصل الفسخ بخيار نفسه لأنه فائدة - [ ص: 333 ] تخييره لنفسه ولو امتنع الفسخ حينئذ لزم انقطاع خياره بلا تفرق ولا إلزام من جهته بمجرد معاوضة مصلحة الفرع وهو بعيد لا نظير له ولو باع الأصل مال أحد فرعيه للآخر حيث اقتضت المصلحة ذلك التصرف لهما ثم تغير الحال في زمن الخيار فانعكست مصلحتهما فقد تعارضت المصلحتان فإن الإجازة تفوت مصلحة أحدهما والفسخ يفوت مصلحة الآخر فهل يتخير بين الإجازة والفسخ لعدم إمكان الجمع بين المصلحتين أو يتعين الفسخ لأن فيه رجوعا لما كان قبل التصرف ، فيه نظر فليتأمل سم على حج أقول ينبغي أن يراعي من المصلحة له في الفسخ لأن رعاية الآخر في الإجازة تبطل فائدة الخيار بالنسبة للثاني فكما مر أن الولي لا يجب عليه مراعاة مصلحة الفرع في الإجازة بل له الفسخ عن نفسه وإن أضر بالفرع فكذلك هنا ا هـ ع ش ويؤيده ما يأتي من أنه لو أجاز واحد وفسخ الآخر قدم الفسخ ( قوله : البيعان ) أي المتبايعان ا هـ ع ش أي البائع والمشتري ( قوله : ما لم يتفرقا ) أي سواء كان التفرق منهما أو من أحدهما .
( قوله : بأو ) أي مع أو فلا ينافي أن الناصب ( أن ) المقدرة بدليل قوله بتقدير إلا أن إلخ ثم رأيت في منهوات المغني ما نصه فيه تجوز والناصب على الصحيح أن لا أو ا هـ .
( قوله : لا بالعطف ) عطف على قوله بنصب يقول إلخ ( قوله : لا مغايرته له ) أي لا مغايرة القول للتفرق [ ص: 334 ] المستلزمة لمغايرة نقيضيهما وقال الكردي إن ضمير له لعدم التفرق ا هـ وقال سم كأن مراده بالمغايرة مجرد ذكر أحد الأمرين المتغايرين من غير قصد استثناء أحدهما من الآخر أو جعله غاية له واعلم أن منطوق الحديث على تقدير العطف إثبات الخيار عند تحقق أحد الانتفاءين انتفاء التفرق وانتفاء القول ، وانتفاء أحدهما صادق مع وجود الآخر فيصدق بوجود القول مع عدم التفرق وبوجود التفرق مع عدم القول فيرد عليه عدم ثبوت الخيار حينئذ بل إنما يثبت عند تحقق الانتفاءين جميعا وأن مفهوم الحديث على ذلك التقدير انتفاء الخيار حيث لم يتحقق واحد من الانتفاءين بأن وجد كل من التفرق والقول وهذا صحيح لكن لا يتقيد الحكم به فقول الشارح الصادقة إلخ إن أراد الصدق باعتبار المفهوم ورد عليه أنه لا محذور في هذا وإن أراد باعتبار المنطوق فالصواب أن يقول إلخ مع عدم التفرق وأن يزيد العكس فتأمله ا هـ وقوله : والصواب إلخ أي الأصوب لما يأتي آنفا .
( قوله : مع التفرق ) كذا في أصله وكتب عليه سم ينبغي مع عدم التفرق كما علم فليتأمل ا هـ وبه أي بعدم التفرق عبر في النهاية والحاصل أن العطف يقتضي توقيت الخيار بتحقق أحد النفيين وهو صادق بوجود الثبوت في الطرف الآخر معه وأنه إنما يرتفع الخيار بارتفاع النفيين ثم رأيت الفاضل المحشي نقل نحو هذا الحاصل عن شيخه البرلسي ثم عقبه بقوله ويرد على ذلك ما قرره الرضي وغيره من أن العطف بأو بعد النفي يكون نفيا لكل من المتعاطفات لا لأحدهما ويجاب بأن هذا بحسب الاستعمال وإلا فقضية أصل وضع اللغة أنه لأحدها كما اعترف به الرضي وحينئذ فما قاله النووي لا إشكال فيه لا بحسب أصل الوضع ولا بحسب استعمالها فليتأمل ا هـ وعدم الإشكال بالنظر إلى الاستعمال محل تأمل فلعل صواب العبارة لا إشكال فيه بحسب أصل اللغة بل بحسب الاستعمال فليحرر ا هـ سيد عمر أقول ما قاله النووي هو ما ذكره الشارح بقوله بنصب يقول إلى وهو إلخ وحينئذ فحاصل ما في سم أن النصب خال عن الإشكال مطلقا وأن الجزم وإن خلا عنه بحسب الاستعمال لكنه لا يخلو عنه بحسب اللغة وهذا واضح لا غبار عليه .
( قوله : وخالف فيه ) أي في الخبر بثبوت خيار المجلس ( قوله : قاله ابن عبد البر ) أي أن أكثر ذلك تشغيب لا أصل له .
( قوله : ومن ثم إلخ ) أي من أجل صحة الخبر بثبوت خيار المجلس ( قوله : إلى نقض الحكم بنفيه ) أي خيار المجلس عبارة الحلبي قوله : يثبت خيار مجلس خلافا للإمام مالك ولو حكم بنفيه حاكم نقض حكمه لأنه وإن كان رخصة فقد نزل منزلة العزيمة ا هـ .
( قوله : وزعم النسخ ) أي للحديث المذكور وكذا ضمير قوله بخلافه ( قوله : يعمل به ) أي بالحديث المذكور . قول المتن ( كالصرف ) هو بيع النقد بالنقد مضروبا أو غير مضروب ا هـ ع ش وكان الأولى للشارح أن يقول وكالصرف عطفا على ما زاده سابقا من قوله كبيع الجمد إلخ . قول المتن ( والطعام ) أي وبيعه ( قوله : وبما قدمته ) إلى قول المتن ولو اشترى في النهاية ( قوله : هنا ) أي في خيار المجلس ( قوله : كيف يثبت ) أي خيار المجلس في الربوي ( قوله : شرط ) أي عند اتحاد الجنس لأنه هو الذي يتوجه عليه السؤال ا هـ ع ش ( قوله : مر فيها ) أي المماثلة .
( قوله : أن أحدهما ) أي أحد الربويين ( وقوله : أفضل ) أي إذ العبرة فيها بالمساواة بالكيل في المكيل والوزن في الموزون وإن اختلفا جودة ورداءة ا هـ ع ش ( قوله : على الأوجه ) وفاقا للنهاية والمغني ( قوله : ومثله ) أي بيع العبد من نفسه ومثله الحوالة فلا خيار فيها وإن قلنا هي بيع لأنها رخصة فلا يناسبها ثبوت الخيار ا هـ منهج بالمعنى وعبارة المحلي ولا خيار في الحوالة على الأصح ا هـ ع ش وعبارة المغني [ ص: 335 ] منها أي من الصور المستثنيات التي لا خيار فيها الحوالة فإنها وإن جعلت معاوضة ليست على قواعد المعاوضات وربما يقال إن كلام المصنف في بيع الأعيان فلا تستثنى هذه الصورة لأنها بيع دين بدين ا هـ .
( قوله : وكقسمة الرد ) عطف على قول المتن كالصرف ( قوله : بخلاف غيرها ) أي قسمتي الإفراز والتعديل سواء جريا بإجبار أم بتراض إذا قلنا إنها في حالة التراضي بيع ا هـ مغني ( قوله : لأن الممتنع منه يجبر عليه ) أي والإجبار ينافي الخيار ا هـ سم عبارة ع ش يعني أنه لو امتنع أحد الشريكين من القسمة أجبر عليها في الإفراز والتعديل فلا ينافي امتناع الخيار فيما لو وقعت بالتراضي ا هـ .
قول المتن ( وصلح المعاوضة ) كأن يصالحه على دار بعبد ا هـ ع ش ( قوله : بخلاف صلح الحطيطة ) هي الصلح من الشيء على بعضه دينا كان أو عينا ا هـ ع ش ( قوله : فيها ) أي الإجارة ( قوله : وعلى دم العمد إلخ ) عطف على قوله على المنفعة وخرج الصلح عن دم الخطإ وشبه العمد فيثبت فيه الخيار وصورة الصلح عليه أن يدعي زيد على عمرو دارا مثلا والحال أن عمرا استحق على زيد دية قتل الخطإ أو شبه العمد لكونه أي زيد قتل مورث عمرو فقال زيد لعمرو صالحتك من الدار التي أدعيها عليك على الدية التي تستحقها علي أي تركت لك الدار في نظير الدية أي سقوطها عني فالدية مأخوذة حكما ا هـ بجيرمي عن الرشيدي ( قوله : لأنه معاوضة غير محضة ) أي لأنه في المعنى عفو عن القود ( قوله : وقد علم من سياقه ) أي حيث عبر بأنواع البيع ( وقوله : فيها ) أي في المعاوضة الغير المحضة ا هـ ع ش .
[ ص: 332 ] باب الخيار ) ( قوله : وإن اختلف فيه ) ومن هنا قد يوجه تقديمه بالاهتمام به للخلاف فيه كما وجهوا بذلك تقديم صيغة البيع على بقية أركانه ( قوله : وبيع الأب أو الجد مال طفله لنفسه وعكسه ) أي واقتضت المصلحة ذلك التصرف لأن تصرف الولي مشروط بالمصلحة فلو باع حينئذ ثم تغير الحال في زمن الخيار فصارت مصلحة الفرع في خلاف ذلك التصرف وكانت مصلحة الأصل فيه فينبغي أن يمتنع على الأصل إلزام العقد على الفرع وأن يجب عليه الفسخ بخيار الفرع لأنه يلزمه أن يراعي مصلحته ولو انعكس الأمر وكانت مصلحة الفرع في إمضاء التصرف والأصل في خلافه فينبغي أن يجوز للأصل الفسخ بخيار نفسه لأنه فائدة تخييره لنفسه ولو امتنع الفسخ حينئذ لزم انقطاع خياره بلا تفرق ولا إلزام من جهته بمجرد معارضة مصلحة الفرع وهو بعيد لا نظير له ولو باع الأصل مال أحد فرعيه للآخر حيث اقتضت المصلحة ذلك التصرف لهما ثم تغير الحال في زمن الخيار فانعكست مصلحتهما فقد تعارضت المصلحتان فإن الإجازة تفوت مصلحة أحدهما والفسخ يفوت مصلحة الآخر فهل يتخير بين الإجازة والفسخ لعدم إمكان الجمع بين المصلحتين أو يتعين الفسخ لأن فيه رجوعا لما كان قبل التصرف ، فيه نظر فليتأمل .
( قوله : وبيع الأب أو الجد إلخ ) أقول لا يخفى أن شرط صحة بيع مال طفله لنفسه [ ص: 333 ] وعكسه وجود المصلحة فيه لأن تصرف الولي منوط بالمصلحة لكن حيث ثبت الخيار لهما وكانت المصلحة للطفل في إلزام العقد وللولي في الفسخ فهل يلزمه الإجازة نظرا للطفل أو لا يلزمه بل له الفسخ لأن جواز الفسخ له مطلقا وإن لم يكن فيه مصلحة للطفل هو فائدة ثبوت الخيار له وفيه نظر ويظهر أنه لا يجب عليه الإجازة وإن كانت مصلحة الطفل فيها إذ لو وجبت حينئذ لم يكن في ثبوت الخيار له فائدة وصار جواز الفسخ له وامتناعه منوطا بمصلحة الطفل وهذا بخلاف ما لو كانت مصلحة الطفل في الفسخ فيظهر أنه حينئذ ليس له إلزام العقد ويتعين الفسخ وهذا لا ينافي ثبوت الخيار له لأن الغرض من ثبوته التمكن من الفسخ لا من الإلزام لأنه الأصل في العقد ولا يتوقف على ثبوت الخيار فليس هو الغرض من مشروعيته ثم رأيت في شرح الإرشاد الصغير للشارح ما نصه مع المتن ويتبعض لزوم الخيار في ذلك باختياره أي الولي لزوم العقد له مطلقا أو لنحو الطفل إن رآه مصلحة ا هـ وذلك لا يخالف ما قلناه لأن حاصله أنه ليس له الإلزام للطفل إلا بالمصلحة وهذا لا ينافي أنه مع أن مصلحة الطفل في الإلزام يجوز له الفسخ لأنه فائدة ثبوت الخيار له كما لو كانت مصلحة الطفل في بيع مال نفسه للطفل لا يلزمه بيعه له وفي شرح العباب هنا ما لا ينافي ما قلناه مع تأمل ذلك .
( قوله : لا بالعطف إلخ ) كتب شيخنا المحقق البرلسي بهامش الشارح المحلي ما نصه : المعنى على العطف أن الخيار ثابت لهما في مدة انتفاء التفرق أو مدة انتفاء قول أحدهما للآخر اختر فيقتضي ثبوته في الأولى وإن انتفت الحالة الثانية بأن قال أحدهما للآخر اختر وثبوته في الثانية وإن انتفت الأولى بأن تفرقا والتخلص منهما بما قاله النووي رحمه الله تعالى هكذا ظهر لي في فهم هذا المحل فليتأمل ا هـ وأقول هذا أحسن ما يقال هنا لكن يرد عليه ما قرره الرضي وغيره من الأئمة من أن العطف بأو بعد النفي يكون نفيا لكل من المتعاطفات لا لأحدها ويجاب بأن هذا بحسب الاستعمال وإلا فقضية أصل وضع اللغة أن النفي لأحدهما كما اعترف بذلك الرضي نفسه وحينئذ فما قاله النووي لا يتوجه عليه إشكال لا بحسب الاستعمال ولا بحسب أصل الوضع فليتأمل وأما ما ذكره الشارح فلا يخفى ما فيه على المتأمل فيه ومن هنا يظهر أنه لا إشكال على ما جوزه شراح البخاري بالنظر لاستعمال اللغة ولا حاجة إلى الاعتذار عنهم بعدم مبالاتهم بالإيهام فتأمله نعم يمكن التكلف في حمل كلام الشارح على ما قاله شيخنا فتأمل والله تعالى أعلم .
( قوله : لا مغايرته إلخ ) كان مراده بالمغايرة مجرد ذكر أحد الأمرين المتغايرين من غير قصد استثناء أحدهما من الآخر أو جعله غاية له واعلم أن منطوق الحديث على تقدير العطف إثبات الخيار عند تحقق أحد الانتفاءين انتفاء القول وانتفاء أحدهما صادق مع وجود الآخر فيصدق بوجود القول مع عدم التفرق وبوجود التفرق مع عدم القول فيرد عليه عدم ثبوت الخيار حينئذ بل إنما ثبت عند تحقق الانتفاءين جميعا وأن مفهوم الحديث على ذلك التقدير انتفاء الخيار حيث لم يتحقق واحد من الانتفاءين بأن وجد كل من التفرق والقول وهذا صحيح لكن لا يتقيد الحكم به فقول - [ ص: 334 ] الشارح الصادقة إلخ إن أراد الصدق باعتبار المفهوم ورد عليه أن لا محذور في هذا وإن أراد باعتبار المنطوق فالصواب أن يقول مع عدم التفرق وأن يريد العكس فتأمله ( قوله : الصادقة ) إن أراد الصدق باعتبار المنطوق فهو ممنوع لأن تقدير ما لم يتفرقا إلخ مدة عدم التفرق أو عدم القول فالمغايرة إنما تصدق بوجود القول مع عدم التفرق وبوجود التفرق مع عدم القول أي باعتبار أصل اللغة على أن الصواب على هذا أن يقال لا مغايرة عدم القول له أي لعدم التفرق وإن أراد باعتبار المفهوم فلا محذور فيه لأن مفهوم ما لم إلخ عدم الخيار عند القول والتفرق وهو صحيح تدبر ( قوله : مع التفرق ) ينبغي مع عدم التفرق كما علم فليتأمل .
( قوله : على أن هذا غفلة عما مر ) وأيضا فقد يتعلق الغرض بالمفضول والمساوي - [ ص: 335 ] قوله : يجبر عليه ) أي والإجبار ينافي الخيار ا هـ
حاشية الشرواني
( باب الخيار )
( قوله : هو اسم ) إلى المتن في النهاية ( قوله : هو اسم ) أي اسم مصدر أي اسم مدلوله لفظ المصدر ا هـ ع ش أي لأن فعله إن كان اختار فمصدره اختيار وإن كان خير بالتشديد فمصدره تخيير ا هـ بجيرمي ( قوله : هو طلب إلخ ) أي شرعا ( وقوله : خير الأمرين ) أي فيما يتعلق به غرضه ولو كان تركه خيرا له ويقال أي غالبا ا هـ ع ش ( قوله : وهما ) أي النقل والحل ( قوله : رخصة ) قوله : وهو لكون إلخ ( قوله : وله سببان ) أي للمتعلق بمجرد التشهي ( قوله : لقوة ثبوت إلخ ) من إضافة المعلول إلى علته ا هـ رشيدي عبارة ع ش كان الأولى أن يقول لقوته بثبوته شرعا والمراد بقوله لقوة ثبوته شرعا إلخ أن يعقد إذا وقع ثبت به خيار المجلس من جهة الشارع حتى لو نفاه في العقد لم يصح بخلاف خيار الشرط فإنه لا يثبت إلا باشتراط العاقدين لا يقال كما أن خيار المجلس ثبت بحديث { البيعان بالخيار } كذلك خيار الشرط ثبت بقوله { من بايعت فقل لا خلابة } لأنا نقول الحديثان المذكوران ثبت بهما حكم الخيار والكلام هنا في نفس الخيار حيث ثبت بلا شرط بخلاف خيار الشرط فإنه لا يثبت إلا باشتراط العاقدين وإن كان دليله قوله { من بايعت } إلخ ا هـ .
( قوله : في بيانهما ) يعني خيار المجلس وخيار الشرط ( قوله : وإن اختلف فيه ) ومن هنا قد يوجه تقديمه بالاهتمام به للخلاف فيه كما وجهوا بذلك تقديم صيغة البيع على بقية أركانه ا هـ سم فيقال قدم إما لقوة ثبوته إلخ وإما للاهتمام به ( قوله : كل معاوضة ) إلى المتن في النهاية إلا قوله ولم يبال إلى وزعم النسخ ( قوله : نحو أنواع البيع إلخ ) قيل صوابه إسقاط نحو وقال ع ش إنما قال نحو لتدخل الإجارة لأنها ليست بيعا فهي محضة وإن كانت لا خيار فيها ا هـ وقال الرشيدي حاول الشيخ ع ش في الحاشية أن الشارح م ر جعل أنواع البيع في كلام المصنف بإدخاله لفظ نحو عليه مثالا للمعاوضة المحضة لا لما يثبت فيه الخيار فمن النحو حينئذ الإجارة ولا يخفى ما فيه ا هـ .
( قوله : كبيع الجمد إلخ ) أي وإن أسرع إليها الفساد وأدى ذلك إلى تلفه وسيأتي عن سم ما يفيده مع الفرق بينه وبين خيار الشرط ا هـ ع ش ( قوله : في شدة الحر ) أي بحيث ينماع بها ا هـ مغني ( قوله : طفله ) الأولى موليه .
( قوله : وعكسه ) أي واقتضت المصلحة ذلك التصرف لأن تصرف الولي مشروط بالمصلحة فلو باع حينئذ ثم تغير الحال في زمن الخيار فصارت مصلحة الفرع في خلاف ذلك التصرف وكانت مصلحة الأصل فيه فينبغي أن يمتنع على الأصل إلزام العقد على الفرع وأن يجب عليه الفسخ بخيار الفرع لأنه يلزمه أن يراعي مصلحته ولو انعكس الأمر فكانت مصلحة الفرع في إمضاء التصرف والأصل في خلافه فينبغي أن يجوز للأصل الفسخ بخيار نفسه لأنه فائدة - [ ص: 333 ] تخييره لنفسه ولو امتنع الفسخ حينئذ لزم انقطاع خياره بلا تفرق ولا إلزام من جهته بمجرد معاوضة مصلحة الفرع وهو بعيد لا نظير له ولو باع الأصل مال أحد فرعيه للآخر حيث اقتضت المصلحة ذلك التصرف لهما ثم تغير الحال في زمن الخيار فانعكست مصلحتهما فقد تعارضت المصلحتان فإن الإجازة تفوت مصلحة أحدهما والفسخ يفوت مصلحة الآخر فهل يتخير بين الإجازة والفسخ لعدم إمكان الجمع بين المصلحتين أو يتعين الفسخ لأن فيه رجوعا لما كان قبل التصرف ، فيه نظر فليتأمل سم على حج أقول ينبغي أن يراعي من المصلحة له في الفسخ لأن رعاية الآخر في الإجازة تبطل فائدة الخيار بالنسبة للثاني فكما مر أن الولي لا يجب عليه مراعاة مصلحة الفرع في الإجازة بل له الفسخ عن نفسه وإن أضر بالفرع فكذلك هنا ا هـ ع ش ويؤيده ما يأتي من أنه لو أجاز واحد وفسخ الآخر قدم الفسخ ( قوله : البيعان ) أي المتبايعان ا هـ ع ش أي البائع والمشتري ( قوله : ما لم يتفرقا ) أي سواء كان التفرق منهما أو من أحدهما .
( قوله : بأو ) أي مع أو فلا ينافي أن الناصب ( أن ) المقدرة بدليل قوله بتقدير إلا أن إلخ ثم رأيت في منهوات المغني ما نصه فيه تجوز والناصب على الصحيح أن لا أو ا هـ .
( قوله : لا بالعطف ) عطف على قوله بنصب يقول إلخ ( قوله : لا مغايرته له ) أي لا مغايرة القول للتفرق [ ص: 334 ] المستلزمة لمغايرة نقيضيهما وقال الكردي إن ضمير له لعدم التفرق ا هـ وقال سم كأن مراده بالمغايرة مجرد ذكر أحد الأمرين المتغايرين من غير قصد استثناء أحدهما من الآخر أو جعله غاية له واعلم أن منطوق الحديث على تقدير العطف إثبات الخيار عند تحقق أحد الانتفاءين انتفاء التفرق وانتفاء القول ، وانتفاء أحدهما صادق مع وجود الآخر فيصدق بوجود القول مع عدم التفرق وبوجود التفرق مع عدم القول فيرد عليه عدم ثبوت الخيار حينئذ بل إنما يثبت عند تحقق الانتفاءين جميعا وأن مفهوم الحديث على ذلك التقدير انتفاء الخيار حيث لم يتحقق واحد من الانتفاءين بأن وجد كل من التفرق والقول وهذا صحيح لكن لا يتقيد الحكم به فقول الشارح الصادقة إلخ إن أراد الصدق باعتبار المفهوم ورد عليه أنه لا محذور في هذا وإن أراد باعتبار المنطوق فالصواب أن يقول إلخ مع عدم التفرق وأن يزيد العكس فتأمله ا هـ وقوله : والصواب إلخ أي الأصوب لما يأتي آنفا .
( قوله : مع التفرق ) كذا في أصله وكتب عليه سم ينبغي مع عدم التفرق كما علم فليتأمل ا هـ وبه أي بعدم التفرق عبر في النهاية والحاصل أن العطف يقتضي توقيت الخيار بتحقق أحد النفيين وهو صادق بوجود الثبوت في الطرف الآخر معه وأنه إنما يرتفع الخيار بارتفاع النفيين ثم رأيت الفاضل المحشي نقل نحو هذا الحاصل عن شيخه البرلسي ثم عقبه بقوله ويرد على ذلك ما قرره الرضي وغيره من أن العطف بأو بعد النفي يكون نفيا لكل من المتعاطفات لا لأحدهما ويجاب بأن هذا بحسب الاستعمال وإلا فقضية أصل وضع اللغة أنه لأحدها كما اعترف به الرضي وحينئذ فما قاله النووي لا إشكال فيه لا بحسب أصل الوضع ولا بحسب استعمالها فليتأمل ا هـ وعدم الإشكال بالنظر إلى الاستعمال محل تأمل فلعل صواب العبارة لا إشكال فيه بحسب أصل اللغة بل بحسب الاستعمال فليحرر ا هـ سيد عمر أقول ما قاله النووي هو ما ذكره الشارح بقوله بنصب يقول إلى وهو إلخ وحينئذ فحاصل ما في سم أن النصب خال عن الإشكال مطلقا وأن الجزم وإن خلا عنه بحسب الاستعمال لكنه لا يخلو عنه بحسب اللغة وهذا واضح لا غبار عليه .
( قوله : وخالف فيه ) أي في الخبر بثبوت خيار المجلس ( قوله : قاله ابن عبد البر ) أي أن أكثر ذلك تشغيب لا أصل له .
( قوله : ومن ثم إلخ ) أي من أجل صحة الخبر بثبوت خيار المجلس ( قوله : إلى نقض الحكم بنفيه ) أي خيار المجلس عبارة الحلبي قوله : يثبت خيار مجلس خلافا للإمام مالك ولو حكم بنفيه حاكم نقض حكمه لأنه وإن كان رخصة فقد نزل منزلة العزيمة ا هـ .
( قوله : وزعم النسخ ) أي للحديث المذكور وكذا ضمير قوله بخلافه ( قوله : يعمل به ) أي بالحديث المذكور . قول المتن ( كالصرف ) هو بيع النقد بالنقد مضروبا أو غير مضروب ا هـ ع ش وكان الأولى للشارح أن يقول وكالصرف عطفا على ما زاده سابقا من قوله كبيع الجمد إلخ . قول المتن ( والطعام ) أي وبيعه ( قوله : وبما قدمته ) إلى قول المتن ولو اشترى في النهاية ( قوله : هنا ) أي في خيار المجلس ( قوله : كيف يثبت ) أي خيار المجلس في الربوي ( قوله : شرط ) أي عند اتحاد الجنس لأنه هو الذي يتوجه عليه السؤال ا هـ ع ش ( قوله : مر فيها ) أي المماثلة .
( قوله : أن أحدهما ) أي أحد الربويين ( وقوله : أفضل ) أي إذ العبرة فيها بالمساواة بالكيل في المكيل والوزن في الموزون وإن اختلفا جودة ورداءة ا هـ ع ش ( قوله : على الأوجه ) وفاقا للنهاية والمغني ( قوله : ومثله ) أي بيع العبد من نفسه ومثله الحوالة فلا خيار فيها وإن قلنا هي بيع لأنها رخصة فلا يناسبها ثبوت الخيار ا هـ منهج بالمعنى وعبارة المحلي ولا خيار في الحوالة على الأصح ا هـ ع ش وعبارة المغني [ ص: 335 ] منها أي من الصور المستثنيات التي لا خيار فيها الحوالة فإنها وإن جعلت معاوضة ليست على قواعد المعاوضات وربما يقال إن كلام المصنف في بيع الأعيان فلا تستثنى هذه الصورة لأنها بيع دين بدين ا هـ .
( قوله : وكقسمة الرد ) عطف على قول المتن كالصرف ( قوله : بخلاف غيرها ) أي قسمتي الإفراز والتعديل سواء جريا بإجبار أم بتراض إذا قلنا إنها في حالة التراضي بيع ا هـ مغني ( قوله : لأن الممتنع منه يجبر عليه ) أي والإجبار ينافي الخيار ا هـ سم عبارة ع ش يعني أنه لو امتنع أحد الشريكين من القسمة أجبر عليها في الإفراز والتعديل فلا ينافي امتناع الخيار فيما لو وقعت بالتراضي ا هـ .
قول المتن ( وصلح المعاوضة ) كأن يصالحه على دار بعبد ا هـ ع ش ( قوله : بخلاف صلح الحطيطة ) هي الصلح من الشيء على بعضه دينا كان أو عينا ا هـ ع ش ( قوله : فيها ) أي الإجارة ( قوله : وعلى دم العمد إلخ ) عطف على قوله على المنفعة وخرج الصلح عن دم الخطإ وشبه العمد فيثبت فيه الخيار وصورة الصلح عليه أن يدعي زيد على عمرو دارا مثلا والحال أن عمرا استحق على زيد دية قتل الخطإ أو شبه العمد لكونه أي زيد قتل مورث عمرو فقال زيد لعمرو صالحتك من الدار التي أدعيها عليك على الدية التي تستحقها علي أي تركت لك الدار في نظير الدية أي سقوطها عني فالدية مأخوذة حكما ا هـ بجيرمي عن الرشيدي ( قوله : لأنه معاوضة غير محضة ) أي لأنه في المعنى عفو عن القود ( قوله : وقد علم من سياقه ) أي حيث عبر بأنواع البيع ( وقوله : فيها ) أي في المعاوضة الغير المحضة ا هـ ع ش .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
