الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- تحفة المحتاج في شرح المنهاج
- كتاب البيع
- باب اختلاف المتبايعين
تحفة المحتاج في شرح المنهاج
ابن حجر الهيتمي - أحمد بن محمد بن علي بن حجر الهيتمي
صفحة
474
( باب اختلاف المتبايعين )
ذكرا لأن الكلام في البيع الأغلب من غيره ، وإلا فكل عقد معاوضة ، ولو غير محضة وقع الاختلاف في كيفيته كذلك وأصل الباب الحديث الصحيح { إذا اختلف البيعان وليس بينهما بينة فهو ما يقول رب السلعة أو يتتاركا } أي : يترك كل ما يدعيه وذلك إنما يكون بالفسخ وأو هنا بمعنى إلا وتقدير لام الجزم بعيد من السياق كما هو ظاهر وصح أيضا { أنه صلى الله عليه وسلم أمر البائع أن يحلف ، ثم يتخير المبتاع إن شاء أخذ وإن شاء ترك } ويأتي خبر { اليمين على المدعى عليه } المأخوذ منه التحالف ( إذا اتفقا ) أي : العاقدان ولو وكيلين ، أو قنين أذن لهما سيداهما كما هو ظاهر ، أو وليين ، أو مختلفين ويأتي أن وارثيهما مثلهما .
ومثلهما أيضا [ ص: 474 ] موكلاهما ( على صحة البيع ) ، أو ثبتت باليمين كبعتك بألف فقال بل بخمسمائة وزق خمر فإذا حلف البائع على نفي الخمر تحالفا ( ثم ) إذا ( اختلفا في كيفيته كقدر الثمن ) وكان ما يدعيه البائع ، أو وكيله أكثر أخذا مما يأتي في الصداق بل غير الولي والوكيل هنا كذلك كما هو ظاهر فيشترط أن يكون مدعى المشتري مثلا في المبيع أكثر والبائع مثلا في الثمن أكثر ، وإلا فلا فائدة في التحالف ( أو صفته ) ، أو جنسه ، أو نوعه كذهب أو فضة ، وكذهب كذا وكذا ، وكصحيح أو مكسر ، ومنه اختلافهما في شرط نحو رهن ، أو كفالة ، أو كونه كاتبا وقد يشمل ذلك كله قوله : صفته نعم إن اختلفا في العقد هل هو قبل التأبير ، أو الولادة أو بعد أحدهما لم يتحالفا وإن رجع الاختلاف إلى قدر المبيع ؛ لأن ما وقع الاختلاف فيه من الحمل والثمرة تابع [ ص: 475 ] لا يصح إيراد العقد عليه فصدق البائع فيه بيمينه ؛ إذ الأصل بقاء ملكه ، ومن ثم لو زعم المشتري أن البيع قبل الاطلاع أو الحمل صدق على الأوجه ؛ لأن الأصل حينئذ عدمه عند البيع ( أو الأجل ) كأن ادعاه المشتري وأنكره البائع ( أو قدره ) كيوم ، أو يومين ( أو قدر المبيع ) كصاع من هذا بدرهم فيقول بل صاعين منه به ، ولو اشترى ثوبا على أنه عشرون ذراعا ثم قال البائع أردنا ذراع اليد وقال المشتري بل ذراع الحديد فإن غلب أحدهما عمل به أخذا مما مر في النقد ، وإن استويا في الغلبة بطل العقد لما مر أن النية هنا لا تكفي ، وإن اتفقا عليها ، فإن اختلفا في شرط ذلك اتجه التحالف ، ووقع لبعضهم خلاف ما ذكرته فاحذره .
ثم رأيت الجلال البلقيني ذكر بحثا ما يوافق ما ذكرته حيث قال ما حاصله إطلاق الذراع ببلد الغالب فيها ذراع الحديد ينزل عليه فإن اختلفا في إرادته وإرادة ذراع اليد ، أو العمل صدق مدعي ذراع الحديد ؛ لأنه الغالب ، ولا تحالف ؛ لأن دعوى الآخر مخالفة للظاهر فلم يلتفت إليها فإن انتفت غلبة أحدهما وجب التعيين ، وإلا فسد العقد ا هـ . وقال في موضع آخر لو قال المشتري أردنا ذراع الحديد والبائع أردنا ذراع اليد لم يكن اختلافا في قدر المبيع ؛ لأنه معين فلا تحالف وإنما هذا كما إذا باع أرضا على أنها مائة فخرجت ناقصة فيتخير المشتري كالعيب فإن أجاز فبكل الثمن ا هـ المقصود منه ، وفيه نظر ظاهر والفرق بينه وبين [ ص: 476 ] ما نظر به أنهما ثم متفقان على شرط المائة ثم النقص عنها المنزل منزلة العيب فجاء التخيير ، وأما هنا فهما مختلفان في أن المبيع عشرون بالحديد ، أو باليد فلم يتفقا على شيء فكان مجهولا فبطل العقد .
ولا ينافي ما ذكرته وذكره قول الماوردي والصيمري في السلم يشترط في المذروع أن يكون بذراع الحديد فإن شرط بذراع اليد لم يجز ؛ لأنه مختلف ا هـ ؛ لأن محل ما قالاه فيما في الذمة وما هنا في المعين وبفرض كونه في الذمة فمحله كما أفهمه التعليل في مختلف أما إذا علم بأن عين وعلم قدره فيصح كما في تعيين مكيال متعارف ( ولا بينة ) لأحدهما يعتد بها فشمل ما لو كان لكل بينة وتعارضتا لإطلاقهما ، أو إطلاق إحداهما فقط ، أو لكونهما أرختا بتاريخين متفقين وقد لزم العقد وبقي إلى حالة التنازع ( تحالفا ) لما في الخبر الصحيح { أن اليمين على المدعى عليه } وكل منهما مدع ومدعى عليه ، وقد يشكل عليه الخبران السابقان إلا أن يجاب بأنه عرف من هذا الحديث زيادة عليهما هي حلف المشتري أيضا فأخذنا بها ، وخرج باتفقا إلخ اختلافهما في الصحة أو العقد هل هو بيع أو هبة فلا تحالف كما يأتي وبقوله ولا بينة ما لو كان لأحدهما بينة فإنه يقضى له بها ، أو لهما بينتان مؤرختان بتاريخين مختلفين فإنه يقضى بالأولى ويلزم ما لو اختلفا مع بقاء الخيار فلا تحالف على ما نقلاه وأقراه لإمكان الفسخ بغيره لكن الجمهور كما أفهمه كلامهما على أنه لا فرق ، واعتمده جمع متأخرون كما أطبقوا على التحالف في القراض والجعالة مع جوازهما من الجانبين والكتابة مع جوازها من جانب القن ويبقى ما لو اختلفا في الثمن أو المبيع بعد القبض مع الإقالة أو التلف الذي ينفسخ به العقد فلا تحالف بل يحلف مدعي النقص ؛ لأنه غارم وأورد على الضابط اختلافهما في عين المبيع والثمن معا كبعتك هذا العبد بهذه المائة الدرهم فيقول بل هذه الجارية بهذه العشرة الدنانير فلا تحالف جزما ؛ إذ لم يتواردا على شيء واحد مع أنهما اتفقا على بيع صحيح واختلفا في كيفيته فيحلف كل على نفي ما ادعى عليه على الأصل ، ولا فسخ .
[ ص: 477 ] ولو اختلفا في عين المبيع ، أو الثمن فقط تحالفا ، أو في عين المبيع والثمن في الذمة واتفقا على صفته وقدره ، أو اختلفا في أحدهما ويظهر أن مثل ذلك عكسه بأن يختلفا في عين الثمن والمبيع في الذمة تحالفا على المنقول المعتمد خلافا لقول الإسنوي ومن تبعه لا تحالف بل يحلف كل على نفي ما ادعى عليه ، ولا فسخ فإن أقام البائع بينة أنه العبد والمشتري بينة أنه الأمة لم يتعارضا ؛ لأن كلا أثبت عقدا لا يقتضي نفي غيره فتسلم الأمة للمشتري ويقر العبد بيده إن كان قبضه ، وله التصرف فيه ظاهرا بما شاء للضرورة نعم ليس له الوطء لو كان أمة احتياطا أما باطنا فالمدار فيه على الصدق وعدمه ، وإلا جعل عند القاضي حتى يدعيه المشتري وينفق عليه حيث لم ير بيعه أصلح من كسبه إن كان ، وإلا باعه وحفظ ثمنه إن رآه وما في الأنوار من تخريج هذا على من أقر لغيره بمال ، وهو ينكره فيه نظر ؛ لأن هذا ليس من ذاك ؛ لأن إقرار البائع هنا بشراء الغير لملكه بمال يلزمه له فهو إقرار على الغير لا له ، أما على التحالف فمحله حيث لم يختلف تاريخ البينتين ، وإلا حكم بمقدمة التاريخ ( فيحلف كل ) منهما ( على نفي قول صاحبه وإثبات قوله ) لما مر أن كلا مدع ومدعى عليه فينفي ما يذكره غريمه ويثبت ما يدعيه هو ومعلوم أن الوارث يحلف في الإثبات على البت ، وفي النفي على نفي العلم كما ذكروه في الصداق .
( ويبدأ بالبائع ) ؛ لأن جانبه أقوى بعود المبيع الذي هو المقصود بالذات إليه بالفسخ الناشئ عن التحالف [ ص: 478 ] ولأن ملكه قد تم على الثمن بالعقد وملك المشتري لا يتم على المبيع إلا بالقبض ؛ لأن الصورة أن المبيع معين والثمن في الذمة ، ومن ثم بدئ بالمشتري في عكس ذلك ؛ لأنه أقوى حينئذ ويخير الحاكم بالبداءة بأيهما أداه إليه اجتهاده فيما إذا كانا معينين ، أو في الذمة ( وفي قول بالمشتري ) لقوة جانبه بالمبيع ( وفي قول يتساويان ) ؛ لأن كلا مدع ومدعى عليه ، وعليه ( فيتخير الحاكم ) فيمن يبدأ به منهما ( وقيل يقرع ) بينهما فمن قرع بدأ به والخلاف في الندب لحصول المقصود بكل تقدير ( والصحيح أنه يكفي كل واحد ) منهما ( يمين تجمع نفيا وإثباتا ) لاتحاد الدعوى ومنفي كل في ضمن مثبته ، وينبغي ندب يمينين خروجا من الخلاف ؛ لأن في مدركه قوة خلافا لما يوهمه المتن ، ومن ثم اعترض بأنه كان ينبغي التعبير بالمذهب ، وإشعار كلام المتن كالماوردي بمنع يمينين غير معول عليه ( ويقدم النفي ) ندبا ؛ لأنه الأصل في اليمين ؛ إذ حلف المدعي على إثبات قوله إنما هو لنحو قرينة لوث ، أو نكول ولإفادة الإثبات بعده بخلاف العكس وإنما لم يكف الإثبات وحده ، ولو مع الحصر كما بعت إلا بكذا ؛ لأن الأيمان لا يكتفى فيها باللوازم بل لا بد من الصريح ؛ لأن فيها نوع تعبد ( فيقول البائع ) إذا اختلفا في قدر الثمن والله ( ما بعت بكذا ولقد ) ، أو إنما وحذفه من أصله لإيهامه اشتراط الحصر ( بعت بكذا ) ويقول المشتري والله ما اشتريت بكذا ولقد اشتريت بكذا ، ولو نكل أحدهما عن النفي فقط ، أو الإثبات فقط قضي للحالف ، وإن نكلا معا وقف الأمر وكأنهما تركا الخصومة
ذكرا لأن الكلام في البيع الأغلب من غيره ، وإلا فكل عقد معاوضة ، ولو غير محضة وقع الاختلاف في كيفيته كذلك وأصل الباب الحديث الصحيح { إذا اختلف البيعان وليس بينهما بينة فهو ما يقول رب السلعة أو يتتاركا } أي : يترك كل ما يدعيه وذلك إنما يكون بالفسخ وأو هنا بمعنى إلا وتقدير لام الجزم بعيد من السياق كما هو ظاهر وصح أيضا { أنه صلى الله عليه وسلم أمر البائع أن يحلف ، ثم يتخير المبتاع إن شاء أخذ وإن شاء ترك } ويأتي خبر { اليمين على المدعى عليه } المأخوذ منه التحالف ( إذا اتفقا ) أي : العاقدان ولو وكيلين ، أو قنين أذن لهما سيداهما كما هو ظاهر ، أو وليين ، أو مختلفين ويأتي أن وارثيهما مثلهما .
ومثلهما أيضا [ ص: 474 ] موكلاهما ( على صحة البيع ) ، أو ثبتت باليمين كبعتك بألف فقال بل بخمسمائة وزق خمر فإذا حلف البائع على نفي الخمر تحالفا ( ثم ) إذا ( اختلفا في كيفيته كقدر الثمن ) وكان ما يدعيه البائع ، أو وكيله أكثر أخذا مما يأتي في الصداق بل غير الولي والوكيل هنا كذلك كما هو ظاهر فيشترط أن يكون مدعى المشتري مثلا في المبيع أكثر والبائع مثلا في الثمن أكثر ، وإلا فلا فائدة في التحالف ( أو صفته ) ، أو جنسه ، أو نوعه كذهب أو فضة ، وكذهب كذا وكذا ، وكصحيح أو مكسر ، ومنه اختلافهما في شرط نحو رهن ، أو كفالة ، أو كونه كاتبا وقد يشمل ذلك كله قوله : صفته نعم إن اختلفا في العقد هل هو قبل التأبير ، أو الولادة أو بعد أحدهما لم يتحالفا وإن رجع الاختلاف إلى قدر المبيع ؛ لأن ما وقع الاختلاف فيه من الحمل والثمرة تابع [ ص: 475 ] لا يصح إيراد العقد عليه فصدق البائع فيه بيمينه ؛ إذ الأصل بقاء ملكه ، ومن ثم لو زعم المشتري أن البيع قبل الاطلاع أو الحمل صدق على الأوجه ؛ لأن الأصل حينئذ عدمه عند البيع ( أو الأجل ) كأن ادعاه المشتري وأنكره البائع ( أو قدره ) كيوم ، أو يومين ( أو قدر المبيع ) كصاع من هذا بدرهم فيقول بل صاعين منه به ، ولو اشترى ثوبا على أنه عشرون ذراعا ثم قال البائع أردنا ذراع اليد وقال المشتري بل ذراع الحديد فإن غلب أحدهما عمل به أخذا مما مر في النقد ، وإن استويا في الغلبة بطل العقد لما مر أن النية هنا لا تكفي ، وإن اتفقا عليها ، فإن اختلفا في شرط ذلك اتجه التحالف ، ووقع لبعضهم خلاف ما ذكرته فاحذره .
ثم رأيت الجلال البلقيني ذكر بحثا ما يوافق ما ذكرته حيث قال ما حاصله إطلاق الذراع ببلد الغالب فيها ذراع الحديد ينزل عليه فإن اختلفا في إرادته وإرادة ذراع اليد ، أو العمل صدق مدعي ذراع الحديد ؛ لأنه الغالب ، ولا تحالف ؛ لأن دعوى الآخر مخالفة للظاهر فلم يلتفت إليها فإن انتفت غلبة أحدهما وجب التعيين ، وإلا فسد العقد ا هـ . وقال في موضع آخر لو قال المشتري أردنا ذراع الحديد والبائع أردنا ذراع اليد لم يكن اختلافا في قدر المبيع ؛ لأنه معين فلا تحالف وإنما هذا كما إذا باع أرضا على أنها مائة فخرجت ناقصة فيتخير المشتري كالعيب فإن أجاز فبكل الثمن ا هـ المقصود منه ، وفيه نظر ظاهر والفرق بينه وبين [ ص: 476 ] ما نظر به أنهما ثم متفقان على شرط المائة ثم النقص عنها المنزل منزلة العيب فجاء التخيير ، وأما هنا فهما مختلفان في أن المبيع عشرون بالحديد ، أو باليد فلم يتفقا على شيء فكان مجهولا فبطل العقد .
ولا ينافي ما ذكرته وذكره قول الماوردي والصيمري في السلم يشترط في المذروع أن يكون بذراع الحديد فإن شرط بذراع اليد لم يجز ؛ لأنه مختلف ا هـ ؛ لأن محل ما قالاه فيما في الذمة وما هنا في المعين وبفرض كونه في الذمة فمحله كما أفهمه التعليل في مختلف أما إذا علم بأن عين وعلم قدره فيصح كما في تعيين مكيال متعارف ( ولا بينة ) لأحدهما يعتد بها فشمل ما لو كان لكل بينة وتعارضتا لإطلاقهما ، أو إطلاق إحداهما فقط ، أو لكونهما أرختا بتاريخين متفقين وقد لزم العقد وبقي إلى حالة التنازع ( تحالفا ) لما في الخبر الصحيح { أن اليمين على المدعى عليه } وكل منهما مدع ومدعى عليه ، وقد يشكل عليه الخبران السابقان إلا أن يجاب بأنه عرف من هذا الحديث زيادة عليهما هي حلف المشتري أيضا فأخذنا بها ، وخرج باتفقا إلخ اختلافهما في الصحة أو العقد هل هو بيع أو هبة فلا تحالف كما يأتي وبقوله ولا بينة ما لو كان لأحدهما بينة فإنه يقضى له بها ، أو لهما بينتان مؤرختان بتاريخين مختلفين فإنه يقضى بالأولى ويلزم ما لو اختلفا مع بقاء الخيار فلا تحالف على ما نقلاه وأقراه لإمكان الفسخ بغيره لكن الجمهور كما أفهمه كلامهما على أنه لا فرق ، واعتمده جمع متأخرون كما أطبقوا على التحالف في القراض والجعالة مع جوازهما من الجانبين والكتابة مع جوازها من جانب القن ويبقى ما لو اختلفا في الثمن أو المبيع بعد القبض مع الإقالة أو التلف الذي ينفسخ به العقد فلا تحالف بل يحلف مدعي النقص ؛ لأنه غارم وأورد على الضابط اختلافهما في عين المبيع والثمن معا كبعتك هذا العبد بهذه المائة الدرهم فيقول بل هذه الجارية بهذه العشرة الدنانير فلا تحالف جزما ؛ إذ لم يتواردا على شيء واحد مع أنهما اتفقا على بيع صحيح واختلفا في كيفيته فيحلف كل على نفي ما ادعى عليه على الأصل ، ولا فسخ .
[ ص: 477 ] ولو اختلفا في عين المبيع ، أو الثمن فقط تحالفا ، أو في عين المبيع والثمن في الذمة واتفقا على صفته وقدره ، أو اختلفا في أحدهما ويظهر أن مثل ذلك عكسه بأن يختلفا في عين الثمن والمبيع في الذمة تحالفا على المنقول المعتمد خلافا لقول الإسنوي ومن تبعه لا تحالف بل يحلف كل على نفي ما ادعى عليه ، ولا فسخ فإن أقام البائع بينة أنه العبد والمشتري بينة أنه الأمة لم يتعارضا ؛ لأن كلا أثبت عقدا لا يقتضي نفي غيره فتسلم الأمة للمشتري ويقر العبد بيده إن كان قبضه ، وله التصرف فيه ظاهرا بما شاء للضرورة نعم ليس له الوطء لو كان أمة احتياطا أما باطنا فالمدار فيه على الصدق وعدمه ، وإلا جعل عند القاضي حتى يدعيه المشتري وينفق عليه حيث لم ير بيعه أصلح من كسبه إن كان ، وإلا باعه وحفظ ثمنه إن رآه وما في الأنوار من تخريج هذا على من أقر لغيره بمال ، وهو ينكره فيه نظر ؛ لأن هذا ليس من ذاك ؛ لأن إقرار البائع هنا بشراء الغير لملكه بمال يلزمه له فهو إقرار على الغير لا له ، أما على التحالف فمحله حيث لم يختلف تاريخ البينتين ، وإلا حكم بمقدمة التاريخ ( فيحلف كل ) منهما ( على نفي قول صاحبه وإثبات قوله ) لما مر أن كلا مدع ومدعى عليه فينفي ما يذكره غريمه ويثبت ما يدعيه هو ومعلوم أن الوارث يحلف في الإثبات على البت ، وفي النفي على نفي العلم كما ذكروه في الصداق .
( ويبدأ بالبائع ) ؛ لأن جانبه أقوى بعود المبيع الذي هو المقصود بالذات إليه بالفسخ الناشئ عن التحالف [ ص: 478 ] ولأن ملكه قد تم على الثمن بالعقد وملك المشتري لا يتم على المبيع إلا بالقبض ؛ لأن الصورة أن المبيع معين والثمن في الذمة ، ومن ثم بدئ بالمشتري في عكس ذلك ؛ لأنه أقوى حينئذ ويخير الحاكم بالبداءة بأيهما أداه إليه اجتهاده فيما إذا كانا معينين ، أو في الذمة ( وفي قول بالمشتري ) لقوة جانبه بالمبيع ( وفي قول يتساويان ) ؛ لأن كلا مدع ومدعى عليه ، وعليه ( فيتخير الحاكم ) فيمن يبدأ به منهما ( وقيل يقرع ) بينهما فمن قرع بدأ به والخلاف في الندب لحصول المقصود بكل تقدير ( والصحيح أنه يكفي كل واحد ) منهما ( يمين تجمع نفيا وإثباتا ) لاتحاد الدعوى ومنفي كل في ضمن مثبته ، وينبغي ندب يمينين خروجا من الخلاف ؛ لأن في مدركه قوة خلافا لما يوهمه المتن ، ومن ثم اعترض بأنه كان ينبغي التعبير بالمذهب ، وإشعار كلام المتن كالماوردي بمنع يمينين غير معول عليه ( ويقدم النفي ) ندبا ؛ لأنه الأصل في اليمين ؛ إذ حلف المدعي على إثبات قوله إنما هو لنحو قرينة لوث ، أو نكول ولإفادة الإثبات بعده بخلاف العكس وإنما لم يكف الإثبات وحده ، ولو مع الحصر كما بعت إلا بكذا ؛ لأن الأيمان لا يكتفى فيها باللوازم بل لا بد من الصريح ؛ لأن فيها نوع تعبد ( فيقول البائع ) إذا اختلفا في قدر الثمن والله ( ما بعت بكذا ولقد ) ، أو إنما وحذفه من أصله لإيهامه اشتراط الحصر ( بعت بكذا ) ويقول المشتري والله ما اشتريت بكذا ولقد اشتريت بكذا ، ولو نكل أحدهما عن النفي فقط ، أو الإثبات فقط قضي للحالف ، وإن نكلا معا وقف الأمر وكأنهما تركا الخصومة
حاشية ابن قاسم
( باب اختلاف المتبايعين )
( قوله : فهو ) أي : القول ما يقول ( قوله : وأو هنا بمعنى إلا ) يمكن على هذا أن يكون محمل قوله في الحديث { فهو ما يقول رب السلعة } على ما إذا حلف ونكل الآخر وعلى ما إذا تراضيا بما قاله ، وقوله : فيه { أو يتتاركا } على ما إذا حلفا ، ولم يرضيا بما يقوله أحدهما ( قوله : المأخوذ منه التحالف ) أي : إذ كل مدعى عليه ( قوله : [ ص: 474 ] كبعتك بألف فقال بل بخمسمائة وزق خمر إلخ ) عبارة الروض وشرحه في فرع تصديق مدعي الصحة فلو قال بعتك بألف فقال بل بزق خمر ، أو بحر ، أو بألف وزق خمر ، أو قال شرطنا شرطا فاسدا فأنكر كما صرح بذلك الأصل صدق مدعي الصحة لما مر ، وإن قال بعتك بألف فقال بل بخمسمائة وزق خمر حلف البائع على نفي المفسد بأن يقول لم يسم في العقد خمر ثم تحالفا لبقاء النزاع قدر الثمن انتهى والظاهر أنه إذا صدقنا مدعي الصحة في الصورة الأولى لا تثبت الألف بقول البائع بل يؤمر المشتري ببيان الثمن ولو بجنسه فإن بين شيئا صحيحا ، ووافقه البائع فذاك ، وإن خالفه تحالفا ثم رأيت في شرح العباب ما نصه قال القاضي ، وفيما إذا قال إنما اشتريت بخمر ، أو ثمن مجهول وقال البائع بل بألف مثلا لا يمكن قبول قول البائع بل يحبس المشتري حتى يبين ثمنا فإن بين شيئا ، ووافقه الآخر فذاك وإلا تحالفا ا هـ ثم نظر فيه وأجاب عنه فراجعه وظاهره أنه يعمل بالموافقة حينئذ وإن خالفت ما ادعاه الآخر أولا .
( قوله : والوكيل هنا كذلك ) مفهومه أنه هناك ليس كذلك فإن كان وجهه أنه وإن [ ص: 475 ] كان مدعاه أقل إلا أن للتحالف فائدة ؛ لأن المراد هناك مهر المثل ، وقد يكون أكثر فهذه الفائدة تجري في الولي والوكيل ثم قد لا يكون مهر المثل أكثر فهل يتقيد التحالف في الغير بما إذا كان أكثر ، أو لا فرق اكتفاء بالفائدة في الجملة ثم رأيته في شرح الإرشاد قال ومدعى المشتري مثلا في المبيع أكثر ، أو البائع مثلا في الثمن أكثر كذا قيل قياسا على الصداق وقياسه يقتضي أن محل ذلك إذا تحالف ولي أحدهما مع الآخر على أنه يمكن الفرق بأن ثم مردا مستقرا يرجع إليه ، وهو مهر المثل بخلافه هنا انتهى ( قوله : لا يصح إيراد العقد عليه ) قد يقال المشتري لم يدع إيراد العقد بل تبعيته وهل يخالف في الثانية قولهم واللفظ للروض في الباب السابق ، وكذا طلع النخل مع قشره أي : يصح بيعه إلا أن يخص بالمقطوع دون الباقي على أصله ، وفيه نظر والأحسن تصوير ما هنا ببيعه على أصله من غير شرط القطع فإنه باطل ؛ لأنه بيع قبل الصلاح بلا شرط قطع م ر ( قوله صدق على الأوجه ) كذا في شرح الروض قال م ر في شرحه والأصح تصديق البائع ا هـ .
( قوله : عمل به ) يدل على إلغاء نية أحدهما حينئذ وانظر ما مر في النقد هل يشمل مع حالة الإطلاق حالة النية مع الاختلاف فيها ( قوله : بطل العقد ) أي : حيث لم يغلب أحدهما ، وإلا عمل بالغالب أخذا مما ذكره أولا فتأمله ( قوله : [ ص: 476 ] فيما في الذمة ) قضية هذا الصنيع الصحة في المعين مع اختلاف الذراع ، وهو ممنوع ( قوله : وبقي إلى حالة التنازع ) [ ص: 477 ] ستأتي المحترزات في كلامه ( قوله : لا تحالف ) أي : لأن الثمن ليس بمعين يرتبط به العقد قوله : ( فإن أقام ) هذا تفريع على عدم التحالف قوله : ( وما في الأنوار ) هذا هو الأصح فلا يجعل عند القاضي بل يترك في يد البائع م ر ، قوله : أما على التحالف كذا في شرح م ر ( قوله : فمحله ) أي : التحالف ، قوله : حيث إلخ يقتضي الحكم بتعارضهما حينئذ ، وفيه نظر ؛ لأن كلا لا يقتضي نفي ما أثبته غيره فليتأمل ( قوله : حيث لم يختلف إلخ ) هكذا في شرح الروض عن السبكي ، وفيه نظر بل ينبغي العمل بالبينتين ، وإن اختلف تاريخهما ، ولا تحالف لاختلاف متعلقهما فلا تعارض بينهما بمجرد اختلاف التاريخ فإن ذكرا ما يوجب التعارض اعتبر التعارض حينئذ فليتأمل وإذا قلنا هنا يعمل بالبينتين فينبغي أن يجري هنا حينئذ ما تقدم من أن العبد يقر بيد المشتري ، ومن تخريج الأنوار المذكور .
( قوله : ومعلوم أن الوارث ) سكت عن الموكل الذي قاله فيما سبق أنه كالوارث ، وفي [ ص: 478 ] معنى الوارث سيد العبد المأذون لكنه يحلف على البت في الطرفين ( قوله : ومن ثم بدئ بالمشتري في عكس ذلك ) قد يقال قياس ذلك البداءة بالمسلم إذا كان رأس المال معينا في العقد لكنه أطلق في شرح العباب قوله : والمسلم إليه في السلم والمؤجر في الإجارة والزوج في الصداق والسيد في الكتابة كالبائع ذكره في الأنوار انتهى وقضيته خصوصا مع قرينة قرنه بالمذكورات البداءة بالمسلم إليه مطلقا فليحرر الفرق بينه وبين البائع في الذمة بثمن معين فليراجع
حاشية الشرواني
( باب اختلاف المتبايعين )
أي : فيما يتعلق بالعقد من الحالة التي يقع عليها من كونه بثمن قدره كذا وصفته كذا ع ش ا هـ بجيرمي ، وفي ع ش على م ر أي وما يذكر مع ذلك كما لو اشترى عبدا فجاء بعبد معيب إلخ ا هـ .
( قوله : ذكرا ) ببناء المفعول أي : خصهما المصنف بالذكر ( قوله : ذكرا ) إلى قوله ويأتي في النهاية إلا قوله : أي يترك إلى وصح ( قوله : في البيع ) خبر إن ( قوله : الأغلب ) نعت للبيع عبارة النهاية والاختلاف فيه أغلب من غيره ا هـ ، وهي أوضح ( قوله : ولو غير محضة ) كالصداق والخلع وصلح الدم ا هـ ع ش ( قوله : كذلك ) أي : كالاختلاف في كيفية البيع ( قوله وأصل الباب إلخ ) أي : الدليل على أصل الاختلاف ، وإن كان ما أورده لا يثبت المقصود من التحالف ثم ما ذكره في الحديث الثاني قضيته أنه إذا حلف البائع على شيء يتخير المشتري بين الرضا به والفسخ ، وهو لا يوافقه ما هو مقرر من أنه متى قلنا بتحليف أحدهما قضي به على الآخر ا هـ ع ش وسيأتي عنه في تفسير الحديث الثاني ما يعلم منه الجواب ( قوله : فهو ما يقول رب السلعة ) أي : فالقول قول البائع ا هـ كردي ( قوله : وأو هنا بمعنى إلا ) أي : بمعنى إلا أن فيكون يتتاركا منصوبا ا هـ كردي ( قوله : وأو هنا إلخ ) يمكن على هذا أن يكون محمل قوله في الحديث { فهو ما يقول رب السلعة } على ما إذا حلف ونكل الآخر ، أو على ما إذا تراضيا بما قاله ( وقوله : فيه ، { أو يتتاركا } ) على ما إذا حلفا ، ولم يرضيا بما يقوله أحدهما ا هـ سم أي : ففسخا .
( قوله وتقدير لام الجزم ) أي : ليكون يتتاركا مجزوما ( قوله : أمر البائع أن يحلف ) أي : كما يحلف المشتري ا هـ ع ش ( قوله : ثم يتخير المبتاع ) أي : بين الفسخ والإجازة و ( قوله : إن شاء أخذ ) أي : بأن يمتنع عن الحلف ويرضى بما قاله صاحبه وقوله : ( وإن شاء ترك ) أي : بعد الحلف والفسخ ا هـ ع ش وقوله : ( بأن يمتنع إلخ ) والأولى بأن يرضى بما قاله صاحبه بعد التحالف قوله : ( المأخوذ منه التحالف ) أي : إذ كل مدعى عليه ا هـ سم ( قوله : أي العاقدان ) إلى قول المتن ، أو الأجل في النهاية إلا قوله : ومثلهما أيضا موكلاهما ( قوله : أن وارثهما مثلهما ) أي : العاقدين [ ص: 474 ] قال في الإيعاب وإطلاق الوارث يشمل ما لو كان بيت المال فيمن لا وارث له غيره فهل يحلف الإمام كما شمله كلامهم أو لا فيه نظر ا هـ ع ش واستوجه الإطفيحي عدم حلفه بجيرمي ( قوله موكلاهما ) أي : وسيدهما في العبدين المأذونين ا هـ سيد عمر ( قوله : باليمين ) عبارة النهاية بطريق أخرى ا هـ .
( قوله كبعتك بألف إلخ ) عبارة الروض وشرحه في فرع تصديق مدعي الصحة فلو قال بعتك بألف فقال بزق خمر ، أو بحر ، أو بألف وزق خمر ، أو قال شرطنا شرطا فاسدا فأنكر كما صرح بذلك الأصل صدق مدعي الصحة لما مر ، وإن قال بعتك بألف فقال بل بخمسمائة وزق خمر حلف البائع على نفي المفسد بأن يقول لم يسم في العقد خمر ثم تحالفا لبقاء التنازع في قدر الثمن ا هـ والظاهر أنه إذا صدقنا مدعي الصحة في الصورة الأولى لا تثبت الألف بقول البائع بل يؤمر المشتري ببيان الثمن ، ولو بجنسه فإن بين شيئا صحيحا ووافقه البائع فذاك ، وإن خالفه تحالفا ثم رأيت في شرح العباب ما يوافقه وظاهره أنه يعمل بالموافقة حينئذ وإن خالفت ما ادعاه الآخر أولا ا هـ سم باختصار ( قوله فإذا حلف البائع إلخ ) تصوير لثبوت الصحة باليمين ففائدة حلفه صحة العقد في جميع المبيع ولكن لا تثبت الألف ولهذا احتيج إلى التحالف بعد وحينئذ فيظهر أن المشتري يحلف كما ادعى فليراجع ا هـ رشيدي ( قوله : بل غير الولي والوكيل هنا كذلك ) مفهومه أنه هناك ليس كذلك فإن كان وجهه أنه وإن كان مدعاه أقل إلا أن للتحالف فائدة ؛ لأن المراد هناك مهر المثل وقد يكون أكثر فهذه الفائدة تجري في الولي والوكيل ثم قد لا يكون مهر المثل أكثر فهل يتقيد التحالف في الغير بما إذا كان أكثر ، أو لا فرق اكتفاء بالفائدة في الجملة ثم رأيت في شرح الإرشاد قال ومدعى المشتري مثلا في المبيع أكثر ، أو البائع مثلا في الثمن أكثر كذا قيل قياسا على الصداق وقياسه يقتضي أن محل ذلك إذا تحالف ولي أحدهما مع الآخر على أنه يمكن الفرق بأن ثم مردا مستقرا يرجع إليه ، وهو مهر المثل بخلافه هنا انتهى ا هـ سم .
( قوله : مدعى المشتري ) بصيغة اسم المفعول في المضاف واسم الفاعل في المضاف إليه ( قوله : فلا فائدة للتحالف ) هذا واضح عند الزيادة في العدد مع الاتحاد في الجنس والصفة ، أما إذا اختلفا كأن قال البائع بعتك بألف درهم والمشتري بمائة دينار وكانت الألف الدرهم في القيمة دون المائة فهل يكون الحكم كذلك ، أو لا ويفرق بأن البائع قد يكون له غرض في خصوص الدراهم ا هـ سيد عمر والأقرب الثاني أخذا مما يأتي آنفا عن ع ش في المكسر ( قوله : كذهب إلخ ) مثال للجنس وقوله : ( وكذهب كذا إلخ ) مثال للنوع وقوله : ( وكصحيح إلخ ) مثال للصفة ( قوله : كصحيح أو مكسر ) يتكرر في كلامهم ذكرهما ويظهر أن المراد بهما المضروب وغيره فإن المكسر المعروف الآن لا ينضبط فتبعد صحة البيع عند إرادته ثم رأيت في المهمات في بيع الأصول والثمار ما يشير لنحو ذلك وعبارته والكسرة قطعة من الدراهم والدنانير للحوائج الصغار وهما القراضة انتهت ا هـ سيد عمر ( قوله : أو مكسر ) أي : وإن لم يكن ما يدعيه البائع أكثر قيمة ؛ لأن الأغراض تختلف بذلك ا هـ ع ش ( قوله : ومنه ) أي : من الاختلاف الموجب للتحالف ا هـ ع ش ( قوله : وقد يشمل إلخ ) محل تأمل بالنسبة لمسألة الكتابة إلا أن يفرض فيما إذا كان العبد ثمنا فكان الأولى تأخيرها كقوله نعم إلخ إلى شرح قول المصنف ، أو قدر المبيع ا هـ سيد عمر ( قوله : أو الولادة ) أي : كأن يقع الاختلاف [ ص: 475 ] بعد الاستغناء عن اللبن فيما إذا كان المبيع غير آدمي ، أو بعد التمييز فيما إذا كان آدميا وكان البائع يدعي أن البيع وقع بعد الاستغناء والتميز أيضا ، وإلا فالبيع من أصله باطل على مدعى البائع لحرمة التفريق ا هـ رشيدي .
( قوله : لا يصح إيراد العقد عليه ) قد يقال المشتري لم يدع إيراد العقد عليه بل تبعيته ، وهذا يخالف في الثانية قولهم واللفظ للروض في الباب السابق ، وكذا طلع النخل مع قشره أي : يصح بيعه إلا أن يخص بالمقطوع دون الباقي على أصله ، وفيه نظر والأحسن تصوير ما هنا ببيعه على أصله من غير شرط القطع فإنه باطل ؛ لأنه بيع قبل الصلاح بلا شرط قطع م ر ا هـ سم ( قوله : ومن ثم ) أي : أجل ترجيح جانب البائع هنا بالأصالة ( قوله : لو زعم ) أي ادعى ا هـ ع ش ( قوله : أن البيع قبل الاطلاع ، أو الحمل ) ينبغي أن صورة المسألة أن يقول البائع ، البيع بعد الاطلاع والتأبير وبعد الحمل وانفصال الولد ، ويقول المشتري بل هو قبل الاطلاع والحمل أما لو كانت حاملا أو الثمرة غير مؤبرة واختلفا في مجرد كون الثمرة والحمل قبل البيع ، أو بعده فلا معنى للاختلاف فإن البيع إن كان قبل الحمل والاطلاع فقد حدثا في ملك المشتري ، وإن كان قبل البيع فقد دخلا في المبيع تبعا نعم يظهر أثر ذلك فيما لو رد المبيع بعيب وزعم المشتري أن الاطلاع والحمل وجدا بعد البيع فيكونان من الزيادة المنفصلة فلا يتبعان في الرد والبائع أنهما كانا قبل البيع فهما من المبيع ا هـ ع ش ، وقوله : وانفصال الولد أي واستغنائه عن اللبن في غير الآدمي ، وتمييزه في الآدمي كما مر عن الرشيدي وقوله أما لو كانت إلخ أي : حين الاختلاف ( قوله : قبل الاطلاع ، أو الحمل ) أي : فيكون الثمرة أو الحمل له ا هـ ع ش ( قوله : صدق على الأوجه ) كذا في شرح الروض قال م ر في شرحه والأصح تصديق البائع ا هـ سم ( قوله : كأن ادعاه ) إلى قوله ، ولو اشترى في النهاية ( قوله : عمل به ) يدل على إلغاء نية أحدهما حينئذ وانظر ما مر في النقد هل يشمل مع حالة الإطلاق حالة النية مع الاختلاف فيها ا هـ سم أقول ما سيذكره عن الجلال صريح في الشمول ( قوله : مما مر ) أي في الشرط الخامس من شروط المبيع .
( قوله : لما مر ) أي : في أوائل كتاب البيع في شرح قول المصنف ، أو نقدان ، ولم يغلب أحدهما اشترط التعيين ا هـ كردي ( قوله : هنا ) أي في الاستواء في الغلبة ( قوله : وإن اتفقا ) غاية ( قوله : عليها ) أي : على نية أحدهما بخصوصه ( قوله : في شرط ذلك ) أي : أحد الذراعين بخصوصه ( قوله : بحثا ) أي : لا نقلا ( قوله ما يوافق إلخ ) مفعول ذكر ( قوله : الغالب فيه إلخ ) نعت بلد وقوله : ( ينزل إلخ ) خبر إطلاق الذراع ( قوله : وجب التعيين ) أي باللفظ ( قوله : انتهى ) أي : حاصل ما قاله الجلال ( قوله : لم يكن اختلافا في قدر المبيع ؛ لأنه معين ) لك أن تقول يؤخذ من قوله ؛ لأنه معين أن العقد ورد على معين مرئي وحينئذ فالجهالة بمقدار ذرعه لا تقتضي البطلان فالاختلاف ليس إلا في شرط خارج والجهالة فيه لا في عين المبيع ولا تؤدي جهالته إلى جهالة عين المبيع مع رؤيته فليتأمل حق التأمل ، وبه يعلم ما في قول الشارح السابق بطل العقد مع فرضه أن المشترى ثوب المتبادر منه التعيين ا هـ سيد عمر ( قوله : المقصود منه ) أي : [ ص: 476 ] من قول الجلال في موضع آخر ، وكذا ضمير بينه ( قوله : وما نظر به ) أي : جعله نظيرا ، وهو قوله : كما إذا باع أرضا إلخ ( قوله : فبطل العقد ) أي : حيث لم يغلب أحدهما ، وإلا عمل بالغالب أخذا مما ذكره أولا فتأمله ا هـ سم ( قوله : ما ذكرته وذكره ) أي : من جواز شرط غير ذراع الحديد .
( قوله : فيما في الذمة ) قضية هذا الصنيع الصحة في المعين مع اختلاف الذراع ، وهو ممنوع ا هـ سم أقول لا يظهر وجه المنع مع قول الشارح وعلم قدره أي : أنه ذراع الأربع بالحديد مثلا ( قوله : كما أفهمه التعليل ) وهو قوله : لأنه مختلف ( قوله : في مختلف ) خبر فمحله أي : محل ما قالاه في ذراع مختلف ( قوله : بأن عين ) كذراع زيد قول المتن ( ولا بينة ) الواو للحال ( قوله : لأحدهما ) إلى قوله ، وإلا جعل في النهاية إلا قوله : في عين المبيع أو الثمن فقط تحالفا ، وقوله : ويظهر إلى تحالفا ( قوله : وقد لزم إلخ ) عطف على قول المتن أو لا بينة ( قوله : وقد بقي إلى حالة التنازع ) سيأتي المحترزات في كلامه ا هـ سم ( قوله : وبقي إلخ ) عطف على لزم العقد وجرى المغني والنهاية على أن بقاء العقد قيد دون لزوم العقد ( قوله : وكل منهما مدع ومدعى عليه ) لا يخفى أن الخبر إنما يشهد لحلف كل منهما من جهة كونه مدعى عليه لا من جهة كونه مدعيا فلا بد من دليل للجهة الثانية التي ثمرتها الحلف على الإثبات ا هـ رشيدي ( قوله : السابقان ) أي في قوله وأصل الباب إلخ ( قوله : إلا أن يجاب إلخ ) لا يخفى ما فيه من التكلف والتعسف والمنافاة لظاهر الحديث أو صريحه أما أولا فلاقتصاره صلى الله عليه وسلم في الأول على قوله فهو ما يقول إلخ ، وفي الثاني على تحليف البائع وأما ثانيا فلترتيبه على اليمين تخيير المشتري لا الفسخ الآتي بتفصيله ا هـ سيد عمر ( قوله هي ) أي : الزيادة ، وكذا ضمير بها ( قوله : وخرج باتفقا إلخ ) علم مما مر أن مرادهم بالاتفاق على الصحة وجودها نهاية ومغني قال ع ش قوله : مما مر أي : في قوله ، أو ثبتت إلخ ا هـ .
( قوله : وبقوله إلخ ) كقوله ويلزم ويبقى الآتيين عطف على قوله باتفقا إلخ ( قوله : لا فرق ) أي : بين الاختلاف في زمن الخيار والاختلاف بعده فيتحالفان في الأول كالثاني اعتمده النهاية والمغني وفاقا للشارح .
( قوله : وفي القراض ) بأن قال المقرض قارضتك دنانير وقال العامل بل دراهم ، أو قال مائة وخمسين فقال بل مائة ا هـ ع ش ( قوله : والجعالة ) وجعلا أي : القراض والجعالة من المعاوضة ؛ لأن العامل فيهما لم يعمل مجانا وإنما عمل طامعا في الربح والجعل ا هـ ع ش ( قوله : أو التلف الذي ينفسخ به العقد ) بأن كان الخيار للبائع وحده ، أو تلف المبيع في يد المشتري بعدم السقي الواجب على البائع ، وبه يندفع ما قيل كيف يكون التلف بعد القبض موجبا للانفساخ مع أن المبيع من ضمان المشتري أو أن المراد تلف المبيع في يد البائع بعد قبضه للثمن ا هـ ع ش عبارة الرشيدي أي بأن كان قبل القبض بآفة ، أو إتلاف البائع ا هـ .
( قوله : وأورد ) إلى قوله وما في الأنوار في المغني إلا قوله : أو الثمن وقوله ويظهر إلى تحالفا ، وقوله : وله التصرف إلى ، وإلا جعل ( قوله : على الضابط ) أي : قول المصنف إذا اتفقا إلخ أي : على منعه ( قوله : إذ لم يتواردا ) أي : الادعاءان ( قوله مع أنهما اتفقا إلخ ) أي : فيشمله الضابط ، وليس من أفراده ( قوله : فيحلف كل إلخ ) تفريع على قوله فلا تحالف ( قوله : ادعي عليه ) ببناء المفعول ( قوله : على الأصل ) أي أصالة النفي .
( قوله : ولا فسخ ) يعني لم يبق عقد حتى ينفسخ ؛ لأنه بحلف كل ارتفع مدعى الآخر كردي ورشيدي عبارة ع ش قوله : ولا فسخ أي : بل يرتفع العقدان بحلفهما فيبقى العبد والجارية في يد البائع ، ولا شيء له على المشتري ويجب عليه رد ما قبضه منه إن قبله المشتري منه ، وإلا كان كمن أقر لشخص بشيء ، وهو ينكره فيبقى تحت يد البائع إلى رجوع المشتري ، واعترافه به ويتصرف البائع فيه بحسب الظاهر أما في الباطن فالحكم محال [ ص: 477 ] على ما في نفس الأمر نظير ما يأتي في قوله ، وله التصرف فيه ظاهرا إلخ ا هـ .
( قوله : ولو اختلفا في عين المبيع أو الثمن فقط ) أي : واتفقا على الثمن في الأولى وعلى المبيع في الثانية وهما معينان فيهما ( قوله : والثمن إلخ ) أي : والحال أن الثمن ا هـ ع ش ( قوله : في أحدهما ) أي : الصفة ، أو القدر ( قوله : والمبيع إلخ ) الواو للحال ( قوله تحالفا ) جواب لقوله ، أو في عين المبيع والثمن إلخ ( قوله : لا تحالف ) أي : لأن الثمن ليس بمعين حتى يرتبط به العقد ا هـ سم ( قوله : فإن أقام البائع إلخ ) هذا تفريع على عدم التحالف ا هـ سم ( قوله : ويقر العبد بيده ) أي : المشتري ويلزمه الثمنان لعدم التعارض في البينتين ا هـ ع ش .
( قوله : وله التصرف فيه ) وعليه نفقته نهاية أي العبد ع ش ( قوله : لو كان ) أي : ما ادعاه البائع وأقام به البينة ( قوله : احتياطا ) عبارة النهاية لاعترافه بتحريم ذلك عليه ا هـ .
( قوله : وإلا جعل إلخ ) أي : وإن لم يكن قبضه المشتري جعل إلخ ( قوله : وينفق ) أي : القاضي ( قوله : من كسبه ) متعلق بينفق ( قوله : باعه وحفظ إلخ ) عبارة النهاية باعه إن رآه وحفظ ثمنه ا هـ .
( قوله : إن رآه ) يغني عنه قوله : وإلا ( قوله : وما في الأنوار إلخ ) هو الأصح فلا يجعل عند القاضي بل يترك في يد البائع شرح م ر ا هـ سم أي : وعليه نفقته ع ش ( قوله بشراء الغير إلخ ) خبر أن ( قوله : لملكه بمال ) الجاران متعلقان بالشراء ( قوله : يلزمه له ) أي : يلزم المال الغير للبائع ( قوله : فهو ) أي : إقرار البائع هنا ( قوله : أما على التحالف ) إلى المتن في النهاية والمغني ( قوله : أما على التحالف إلخ ) أي : ما ذكر من قوله فإن أقام البائع بينة إلى هنا مفرع على عدم التحالف الذي قال به الإسنوي أما على التحالف الذي هو المنقول المعتمد فمحله إلخ كردي ( قوله : على التحالف ) أي : فيما إذا اختلفا في عين المبيع والثمن في الذمة الذي قدم أنه المعتمد ا هـ ع ش ( قوله : فمحله ) أي : التحالف وقوله : ( حيث إلخ ) يقتضي الحكم بتعارضهما حينئذ ، وفيه نظر ؛ لأن كلا لا يقتضي نفي ما أثبته غيره فليتأمل ا هـ سم ( قوله : حيث لم يختلف إلخ ) هكذا في شرح الروض عن السبكي ، وفيه نظر بل ينبغي العمل بالبينتين ، وإن اختلف تاريخهما ، ولا تحالف لاختلاف متعلقهما فلا تعارض بينهما بمجرد اختلاف التاريخ ، فإن ذكرا ما يوجب التعارض اعتبر التعارض حينئذ فليتأمل وإذا قلنا هنا يعمل بالبينتين فينبغي أن يجري حينئذ هنا ما تقدم من أن العبد يقر بيد المشتري ، ومن تخريج الأنوار المذكور سم على حج ا هـ رشيدي .
( قوله : وإلا قضي بمقدمة التاريخ ) قد يتوقف فيه بأن ما هنا في قضيتين مختلفتين وأمكن الجمع بينهما فالقياس العمل بهما مع ما ذكر سم على حج أقول إلا أن يقال إن ذلك مفروض فيما لو اتفقا على أنه لم يجر إلا عقد واحد ا هـ ع ش ( قوله : بما مر ) إلى قول المتن وإذا تحالفا في النهاية إلا قوله : غريمه ( قوله : لما مر ) أي : بعيد قول المصنف تحالفا ( قوله : غريمه ) أسقطه المغني والنهاية وقال الرشيدي قوله : م ر فينفي ما ينكره ويثبت إلخ لا يخفى أن الضمائر كلها راجعة إلى لفظ كل وهذه العبارة أصوب من قول الشهاب ابن حجر فينفي ما ينكره غريمه ويثبت ما يدعيه هو ا هـ أي : فقوله ينكره صوابه يدعيه ، أو إسقاط قوله غريمه ( قوله : ومعلوم أن الوارث إلخ ) سكت عن الموكل الذي قال فيما سبق أنه كالوارث ، وفي معنى الوارث سيد العبد المأذون لكنه يحلف على البت في الطرفين سم على حج أي : الإثبات والنفي ؛ لأن فعل عبده فعله ع ش .
قول المتن ( قوله : ويبدأ بالبائع ) أي : استحبابا والزوج في الصداق [ ص: 478 ] كالبائع فيبدأ به لقوة جانبه ببقاء التمتع له كما قوي جانب البائع بعود المبيع له ولأن أثر التحالف يظهر في الصداق ، وهو باذله فكان كبائعه نهاية ومغني قال ع ش قوله : م ر استحبابا كما يستحب تقديم المسلم إليه في السلم والمؤجر في الإجارة والزوج في الصداق والسيد في الكتابة انتهى أنوار أقول ويتوقف في المسلم إليه وينبغي تقديم المسلم مطلقا سواء كان رأس المال معينا في العقد أم لا ؛ لأنه وإن لم يكن معينا في العقد يصير بتعيينه في المجلس وقبض المسلم إليه له كالمعين في العقد والثمن إذا كان معينا والمبيع في الذمة يبدأ بالمشتري ، والمسلم هنا هو المشتري في الحقيقة ا هـ وفي سم ما يوافقه ( قوله : لأن ملكه قد تم إلخ ) بمعنى أن العقد لا ينفسخ بتلفه بخلاف المبيع ا هـ رشيدي أقول بل لا يتصور تلفه ( قوله : وتخير إلخ ) عطف على قوله بدأ إلخ ( قوله : وعليه ) أي على القول بالتساوي ا هـ ع ش ( قوله : فمن قرع ) أي : خرجت له القرعة ا هـ ع ش ( قوله : والخلاف إلخ ) أي : المذكور بقوله ويبدأ بالبائع ، وفي قول إلخ ( قوله : ومنفي كل في ضمن مثبته ) أي : نفي منفي كل منهما في ضمن إثبات مثبته فظاهر العبارة ليس مرادا كما لا يخفى أو المعنى المنفي من حيث نفيه في ضمن المثبت من حيث إثباته فاندفع ما يقال ليس المنفي في حلف المشتري في ضمن مثبته ا هـ بجيرمي .
( قوله : لما يوهمه المتن ) حيث عبر بالصحيح المشعر بفساد مقابله ( قوله : ومن ثم اعترض إلخ ) هذا التفريع محل تأمل ا هـ سيد عمر ، ولم يظهر لي وجهه ( قوله وإشعار كلام المتن ) كون المتن مشعرا بذلك محل نظر ا هـ سيد عمر ، ولم يظهر لي وجه النظر فإن مقابل الصحيح لا يجوز تقليده ( قوله : بخلاف العكس ) أي : تقديم الإثبات على النفي ؛ لأنه إذا قال ما بعته لك بتسعين يبقى لقوله ولقد بعته لك بمائة فائدة لم تستفد من النفي بخلاف ما لو قال بعته لك بمائة يبقى قوله : وما بعته لك بتسعين لمجرد التأكيد والتأسيس خير منه قرره شيخنا البابلي ا هـ عبد البر ا هـ بجيرمي ( قوله : وحذفه ) أي : إنما وظاهره أن كلا منهما مذكور في المحرر ، وهو غير مراد بل المراد أن المذكور في المحرر إنما دون ولقد . وعبارة المحلي وعدل إليها أي : إلى ولقد بعت بكذا عن قول المحرر كالشارح وإنما بعت بكذا ؛ لأنه لا حاجة إلى الحصر بعد النفي انتهى ا هـ ع ش ( قوله : عن النفي فقط إلخ ) عبارة النهاية عن النفي والإثبات ، أو عن أحدهما ا هـ ولعل سكوت الشارح عن الأول أي : النكول عنهما معا لكون حكمه معلوما عن الثاني بالأولى ( قوله : قضي للحالف ) ظاهره أن النكول لو كان من الثاني قضي للأول بيمينه بمجرد نكول الثاني ، وهو مشكل ؛ لأن اليمين كانت قبل النكول ، وهي قبله لا يعتد بها ا هـ ع ش ، وقد يقال أنه مستثنى ( قوله : وإن نكلا معا ) ولو عن النفي فقط ا هـ نهاية
( باب اختلاف المتبايعين )
( قوله : فهو ) أي : القول ما يقول ( قوله : وأو هنا بمعنى إلا ) يمكن على هذا أن يكون محمل قوله في الحديث { فهو ما يقول رب السلعة } على ما إذا حلف ونكل الآخر وعلى ما إذا تراضيا بما قاله ، وقوله : فيه { أو يتتاركا } على ما إذا حلفا ، ولم يرضيا بما يقوله أحدهما ( قوله : المأخوذ منه التحالف ) أي : إذ كل مدعى عليه ( قوله : [ ص: 474 ] كبعتك بألف فقال بل بخمسمائة وزق خمر إلخ ) عبارة الروض وشرحه في فرع تصديق مدعي الصحة فلو قال بعتك بألف فقال بل بزق خمر ، أو بحر ، أو بألف وزق خمر ، أو قال شرطنا شرطا فاسدا فأنكر كما صرح بذلك الأصل صدق مدعي الصحة لما مر ، وإن قال بعتك بألف فقال بل بخمسمائة وزق خمر حلف البائع على نفي المفسد بأن يقول لم يسم في العقد خمر ثم تحالفا لبقاء النزاع قدر الثمن انتهى والظاهر أنه إذا صدقنا مدعي الصحة في الصورة الأولى لا تثبت الألف بقول البائع بل يؤمر المشتري ببيان الثمن ولو بجنسه فإن بين شيئا صحيحا ، ووافقه البائع فذاك ، وإن خالفه تحالفا ثم رأيت في شرح العباب ما نصه قال القاضي ، وفيما إذا قال إنما اشتريت بخمر ، أو ثمن مجهول وقال البائع بل بألف مثلا لا يمكن قبول قول البائع بل يحبس المشتري حتى يبين ثمنا فإن بين شيئا ، ووافقه الآخر فذاك وإلا تحالفا ا هـ ثم نظر فيه وأجاب عنه فراجعه وظاهره أنه يعمل بالموافقة حينئذ وإن خالفت ما ادعاه الآخر أولا .
( قوله : والوكيل هنا كذلك ) مفهومه أنه هناك ليس كذلك فإن كان وجهه أنه وإن [ ص: 475 ] كان مدعاه أقل إلا أن للتحالف فائدة ؛ لأن المراد هناك مهر المثل ، وقد يكون أكثر فهذه الفائدة تجري في الولي والوكيل ثم قد لا يكون مهر المثل أكثر فهل يتقيد التحالف في الغير بما إذا كان أكثر ، أو لا فرق اكتفاء بالفائدة في الجملة ثم رأيته في شرح الإرشاد قال ومدعى المشتري مثلا في المبيع أكثر ، أو البائع مثلا في الثمن أكثر كذا قيل قياسا على الصداق وقياسه يقتضي أن محل ذلك إذا تحالف ولي أحدهما مع الآخر على أنه يمكن الفرق بأن ثم مردا مستقرا يرجع إليه ، وهو مهر المثل بخلافه هنا انتهى ( قوله : لا يصح إيراد العقد عليه ) قد يقال المشتري لم يدع إيراد العقد بل تبعيته وهل يخالف في الثانية قولهم واللفظ للروض في الباب السابق ، وكذا طلع النخل مع قشره أي : يصح بيعه إلا أن يخص بالمقطوع دون الباقي على أصله ، وفيه نظر والأحسن تصوير ما هنا ببيعه على أصله من غير شرط القطع فإنه باطل ؛ لأنه بيع قبل الصلاح بلا شرط قطع م ر ( قوله صدق على الأوجه ) كذا في شرح الروض قال م ر في شرحه والأصح تصديق البائع ا هـ .
( قوله : عمل به ) يدل على إلغاء نية أحدهما حينئذ وانظر ما مر في النقد هل يشمل مع حالة الإطلاق حالة النية مع الاختلاف فيها ( قوله : بطل العقد ) أي : حيث لم يغلب أحدهما ، وإلا عمل بالغالب أخذا مما ذكره أولا فتأمله ( قوله : [ ص: 476 ] فيما في الذمة ) قضية هذا الصنيع الصحة في المعين مع اختلاف الذراع ، وهو ممنوع ( قوله : وبقي إلى حالة التنازع ) [ ص: 477 ] ستأتي المحترزات في كلامه ( قوله : لا تحالف ) أي : لأن الثمن ليس بمعين يرتبط به العقد قوله : ( فإن أقام ) هذا تفريع على عدم التحالف قوله : ( وما في الأنوار ) هذا هو الأصح فلا يجعل عند القاضي بل يترك في يد البائع م ر ، قوله : أما على التحالف كذا في شرح م ر ( قوله : فمحله ) أي : التحالف ، قوله : حيث إلخ يقتضي الحكم بتعارضهما حينئذ ، وفيه نظر ؛ لأن كلا لا يقتضي نفي ما أثبته غيره فليتأمل ( قوله : حيث لم يختلف إلخ ) هكذا في شرح الروض عن السبكي ، وفيه نظر بل ينبغي العمل بالبينتين ، وإن اختلف تاريخهما ، ولا تحالف لاختلاف متعلقهما فلا تعارض بينهما بمجرد اختلاف التاريخ فإن ذكرا ما يوجب التعارض اعتبر التعارض حينئذ فليتأمل وإذا قلنا هنا يعمل بالبينتين فينبغي أن يجري هنا حينئذ ما تقدم من أن العبد يقر بيد المشتري ، ومن تخريج الأنوار المذكور .
( قوله : ومعلوم أن الوارث ) سكت عن الموكل الذي قاله فيما سبق أنه كالوارث ، وفي [ ص: 478 ] معنى الوارث سيد العبد المأذون لكنه يحلف على البت في الطرفين ( قوله : ومن ثم بدئ بالمشتري في عكس ذلك ) قد يقال قياس ذلك البداءة بالمسلم إذا كان رأس المال معينا في العقد لكنه أطلق في شرح العباب قوله : والمسلم إليه في السلم والمؤجر في الإجارة والزوج في الصداق والسيد في الكتابة كالبائع ذكره في الأنوار انتهى وقضيته خصوصا مع قرينة قرنه بالمذكورات البداءة بالمسلم إليه مطلقا فليحرر الفرق بينه وبين البائع في الذمة بثمن معين فليراجع
حاشية الشرواني
( باب اختلاف المتبايعين )
أي : فيما يتعلق بالعقد من الحالة التي يقع عليها من كونه بثمن قدره كذا وصفته كذا ع ش ا هـ بجيرمي ، وفي ع ش على م ر أي وما يذكر مع ذلك كما لو اشترى عبدا فجاء بعبد معيب إلخ ا هـ .
( قوله : ذكرا ) ببناء المفعول أي : خصهما المصنف بالذكر ( قوله : ذكرا ) إلى قوله ويأتي في النهاية إلا قوله : أي يترك إلى وصح ( قوله : في البيع ) خبر إن ( قوله : الأغلب ) نعت للبيع عبارة النهاية والاختلاف فيه أغلب من غيره ا هـ ، وهي أوضح ( قوله : ولو غير محضة ) كالصداق والخلع وصلح الدم ا هـ ع ش ( قوله : كذلك ) أي : كالاختلاف في كيفية البيع ( قوله وأصل الباب إلخ ) أي : الدليل على أصل الاختلاف ، وإن كان ما أورده لا يثبت المقصود من التحالف ثم ما ذكره في الحديث الثاني قضيته أنه إذا حلف البائع على شيء يتخير المشتري بين الرضا به والفسخ ، وهو لا يوافقه ما هو مقرر من أنه متى قلنا بتحليف أحدهما قضي به على الآخر ا هـ ع ش وسيأتي عنه في تفسير الحديث الثاني ما يعلم منه الجواب ( قوله : فهو ما يقول رب السلعة ) أي : فالقول قول البائع ا هـ كردي ( قوله : وأو هنا بمعنى إلا ) أي : بمعنى إلا أن فيكون يتتاركا منصوبا ا هـ كردي ( قوله : وأو هنا إلخ ) يمكن على هذا أن يكون محمل قوله في الحديث { فهو ما يقول رب السلعة } على ما إذا حلف ونكل الآخر ، أو على ما إذا تراضيا بما قاله ( وقوله : فيه ، { أو يتتاركا } ) على ما إذا حلفا ، ولم يرضيا بما يقوله أحدهما ا هـ سم أي : ففسخا .
( قوله وتقدير لام الجزم ) أي : ليكون يتتاركا مجزوما ( قوله : أمر البائع أن يحلف ) أي : كما يحلف المشتري ا هـ ع ش ( قوله : ثم يتخير المبتاع ) أي : بين الفسخ والإجازة و ( قوله : إن شاء أخذ ) أي : بأن يمتنع عن الحلف ويرضى بما قاله صاحبه وقوله : ( وإن شاء ترك ) أي : بعد الحلف والفسخ ا هـ ع ش وقوله : ( بأن يمتنع إلخ ) والأولى بأن يرضى بما قاله صاحبه بعد التحالف قوله : ( المأخوذ منه التحالف ) أي : إذ كل مدعى عليه ا هـ سم ( قوله : أي العاقدان ) إلى قول المتن ، أو الأجل في النهاية إلا قوله : ومثلهما أيضا موكلاهما ( قوله : أن وارثهما مثلهما ) أي : العاقدين [ ص: 474 ] قال في الإيعاب وإطلاق الوارث يشمل ما لو كان بيت المال فيمن لا وارث له غيره فهل يحلف الإمام كما شمله كلامهم أو لا فيه نظر ا هـ ع ش واستوجه الإطفيحي عدم حلفه بجيرمي ( قوله موكلاهما ) أي : وسيدهما في العبدين المأذونين ا هـ سيد عمر ( قوله : باليمين ) عبارة النهاية بطريق أخرى ا هـ .
( قوله كبعتك بألف إلخ ) عبارة الروض وشرحه في فرع تصديق مدعي الصحة فلو قال بعتك بألف فقال بزق خمر ، أو بحر ، أو بألف وزق خمر ، أو قال شرطنا شرطا فاسدا فأنكر كما صرح بذلك الأصل صدق مدعي الصحة لما مر ، وإن قال بعتك بألف فقال بل بخمسمائة وزق خمر حلف البائع على نفي المفسد بأن يقول لم يسم في العقد خمر ثم تحالفا لبقاء التنازع في قدر الثمن ا هـ والظاهر أنه إذا صدقنا مدعي الصحة في الصورة الأولى لا تثبت الألف بقول البائع بل يؤمر المشتري ببيان الثمن ، ولو بجنسه فإن بين شيئا صحيحا ووافقه البائع فذاك ، وإن خالفه تحالفا ثم رأيت في شرح العباب ما يوافقه وظاهره أنه يعمل بالموافقة حينئذ وإن خالفت ما ادعاه الآخر أولا ا هـ سم باختصار ( قوله فإذا حلف البائع إلخ ) تصوير لثبوت الصحة باليمين ففائدة حلفه صحة العقد في جميع المبيع ولكن لا تثبت الألف ولهذا احتيج إلى التحالف بعد وحينئذ فيظهر أن المشتري يحلف كما ادعى فليراجع ا هـ رشيدي ( قوله : بل غير الولي والوكيل هنا كذلك ) مفهومه أنه هناك ليس كذلك فإن كان وجهه أنه وإن كان مدعاه أقل إلا أن للتحالف فائدة ؛ لأن المراد هناك مهر المثل وقد يكون أكثر فهذه الفائدة تجري في الولي والوكيل ثم قد لا يكون مهر المثل أكثر فهل يتقيد التحالف في الغير بما إذا كان أكثر ، أو لا فرق اكتفاء بالفائدة في الجملة ثم رأيت في شرح الإرشاد قال ومدعى المشتري مثلا في المبيع أكثر ، أو البائع مثلا في الثمن أكثر كذا قيل قياسا على الصداق وقياسه يقتضي أن محل ذلك إذا تحالف ولي أحدهما مع الآخر على أنه يمكن الفرق بأن ثم مردا مستقرا يرجع إليه ، وهو مهر المثل بخلافه هنا انتهى ا هـ سم .
( قوله : مدعى المشتري ) بصيغة اسم المفعول في المضاف واسم الفاعل في المضاف إليه ( قوله : فلا فائدة للتحالف ) هذا واضح عند الزيادة في العدد مع الاتحاد في الجنس والصفة ، أما إذا اختلفا كأن قال البائع بعتك بألف درهم والمشتري بمائة دينار وكانت الألف الدرهم في القيمة دون المائة فهل يكون الحكم كذلك ، أو لا ويفرق بأن البائع قد يكون له غرض في خصوص الدراهم ا هـ سيد عمر والأقرب الثاني أخذا مما يأتي آنفا عن ع ش في المكسر ( قوله : كذهب إلخ ) مثال للجنس وقوله : ( وكذهب كذا إلخ ) مثال للنوع وقوله : ( وكصحيح إلخ ) مثال للصفة ( قوله : كصحيح أو مكسر ) يتكرر في كلامهم ذكرهما ويظهر أن المراد بهما المضروب وغيره فإن المكسر المعروف الآن لا ينضبط فتبعد صحة البيع عند إرادته ثم رأيت في المهمات في بيع الأصول والثمار ما يشير لنحو ذلك وعبارته والكسرة قطعة من الدراهم والدنانير للحوائج الصغار وهما القراضة انتهت ا هـ سيد عمر ( قوله : أو مكسر ) أي : وإن لم يكن ما يدعيه البائع أكثر قيمة ؛ لأن الأغراض تختلف بذلك ا هـ ع ش ( قوله : ومنه ) أي : من الاختلاف الموجب للتحالف ا هـ ع ش ( قوله : وقد يشمل إلخ ) محل تأمل بالنسبة لمسألة الكتابة إلا أن يفرض فيما إذا كان العبد ثمنا فكان الأولى تأخيرها كقوله نعم إلخ إلى شرح قول المصنف ، أو قدر المبيع ا هـ سيد عمر ( قوله : أو الولادة ) أي : كأن يقع الاختلاف [ ص: 475 ] بعد الاستغناء عن اللبن فيما إذا كان المبيع غير آدمي ، أو بعد التمييز فيما إذا كان آدميا وكان البائع يدعي أن البيع وقع بعد الاستغناء والتميز أيضا ، وإلا فالبيع من أصله باطل على مدعى البائع لحرمة التفريق ا هـ رشيدي .
( قوله : لا يصح إيراد العقد عليه ) قد يقال المشتري لم يدع إيراد العقد عليه بل تبعيته ، وهذا يخالف في الثانية قولهم واللفظ للروض في الباب السابق ، وكذا طلع النخل مع قشره أي : يصح بيعه إلا أن يخص بالمقطوع دون الباقي على أصله ، وفيه نظر والأحسن تصوير ما هنا ببيعه على أصله من غير شرط القطع فإنه باطل ؛ لأنه بيع قبل الصلاح بلا شرط قطع م ر ا هـ سم ( قوله : ومن ثم ) أي : أجل ترجيح جانب البائع هنا بالأصالة ( قوله : لو زعم ) أي ادعى ا هـ ع ش ( قوله : أن البيع قبل الاطلاع ، أو الحمل ) ينبغي أن صورة المسألة أن يقول البائع ، البيع بعد الاطلاع والتأبير وبعد الحمل وانفصال الولد ، ويقول المشتري بل هو قبل الاطلاع والحمل أما لو كانت حاملا أو الثمرة غير مؤبرة واختلفا في مجرد كون الثمرة والحمل قبل البيع ، أو بعده فلا معنى للاختلاف فإن البيع إن كان قبل الحمل والاطلاع فقد حدثا في ملك المشتري ، وإن كان قبل البيع فقد دخلا في المبيع تبعا نعم يظهر أثر ذلك فيما لو رد المبيع بعيب وزعم المشتري أن الاطلاع والحمل وجدا بعد البيع فيكونان من الزيادة المنفصلة فلا يتبعان في الرد والبائع أنهما كانا قبل البيع فهما من المبيع ا هـ ع ش ، وقوله : وانفصال الولد أي واستغنائه عن اللبن في غير الآدمي ، وتمييزه في الآدمي كما مر عن الرشيدي وقوله أما لو كانت إلخ أي : حين الاختلاف ( قوله : قبل الاطلاع ، أو الحمل ) أي : فيكون الثمرة أو الحمل له ا هـ ع ش ( قوله : صدق على الأوجه ) كذا في شرح الروض قال م ر في شرحه والأصح تصديق البائع ا هـ سم ( قوله : كأن ادعاه ) إلى قوله ، ولو اشترى في النهاية ( قوله : عمل به ) يدل على إلغاء نية أحدهما حينئذ وانظر ما مر في النقد هل يشمل مع حالة الإطلاق حالة النية مع الاختلاف فيها ا هـ سم أقول ما سيذكره عن الجلال صريح في الشمول ( قوله : مما مر ) أي في الشرط الخامس من شروط المبيع .
( قوله : لما مر ) أي : في أوائل كتاب البيع في شرح قول المصنف ، أو نقدان ، ولم يغلب أحدهما اشترط التعيين ا هـ كردي ( قوله : هنا ) أي في الاستواء في الغلبة ( قوله : وإن اتفقا ) غاية ( قوله : عليها ) أي : على نية أحدهما بخصوصه ( قوله : في شرط ذلك ) أي : أحد الذراعين بخصوصه ( قوله : بحثا ) أي : لا نقلا ( قوله ما يوافق إلخ ) مفعول ذكر ( قوله : الغالب فيه إلخ ) نعت بلد وقوله : ( ينزل إلخ ) خبر إطلاق الذراع ( قوله : وجب التعيين ) أي باللفظ ( قوله : انتهى ) أي : حاصل ما قاله الجلال ( قوله : لم يكن اختلافا في قدر المبيع ؛ لأنه معين ) لك أن تقول يؤخذ من قوله ؛ لأنه معين أن العقد ورد على معين مرئي وحينئذ فالجهالة بمقدار ذرعه لا تقتضي البطلان فالاختلاف ليس إلا في شرط خارج والجهالة فيه لا في عين المبيع ولا تؤدي جهالته إلى جهالة عين المبيع مع رؤيته فليتأمل حق التأمل ، وبه يعلم ما في قول الشارح السابق بطل العقد مع فرضه أن المشترى ثوب المتبادر منه التعيين ا هـ سيد عمر ( قوله : المقصود منه ) أي : [ ص: 476 ] من قول الجلال في موضع آخر ، وكذا ضمير بينه ( قوله : وما نظر به ) أي : جعله نظيرا ، وهو قوله : كما إذا باع أرضا إلخ ( قوله : فبطل العقد ) أي : حيث لم يغلب أحدهما ، وإلا عمل بالغالب أخذا مما ذكره أولا فتأمله ا هـ سم ( قوله : ما ذكرته وذكره ) أي : من جواز شرط غير ذراع الحديد .
( قوله : فيما في الذمة ) قضية هذا الصنيع الصحة في المعين مع اختلاف الذراع ، وهو ممنوع ا هـ سم أقول لا يظهر وجه المنع مع قول الشارح وعلم قدره أي : أنه ذراع الأربع بالحديد مثلا ( قوله : كما أفهمه التعليل ) وهو قوله : لأنه مختلف ( قوله : في مختلف ) خبر فمحله أي : محل ما قالاه في ذراع مختلف ( قوله : بأن عين ) كذراع زيد قول المتن ( ولا بينة ) الواو للحال ( قوله : لأحدهما ) إلى قوله ، وإلا جعل في النهاية إلا قوله : في عين المبيع أو الثمن فقط تحالفا ، وقوله : ويظهر إلى تحالفا ( قوله : وقد لزم إلخ ) عطف على قول المتن أو لا بينة ( قوله : وقد بقي إلى حالة التنازع ) سيأتي المحترزات في كلامه ا هـ سم ( قوله : وبقي إلخ ) عطف على لزم العقد وجرى المغني والنهاية على أن بقاء العقد قيد دون لزوم العقد ( قوله : وكل منهما مدع ومدعى عليه ) لا يخفى أن الخبر إنما يشهد لحلف كل منهما من جهة كونه مدعى عليه لا من جهة كونه مدعيا فلا بد من دليل للجهة الثانية التي ثمرتها الحلف على الإثبات ا هـ رشيدي ( قوله : السابقان ) أي في قوله وأصل الباب إلخ ( قوله : إلا أن يجاب إلخ ) لا يخفى ما فيه من التكلف والتعسف والمنافاة لظاهر الحديث أو صريحه أما أولا فلاقتصاره صلى الله عليه وسلم في الأول على قوله فهو ما يقول إلخ ، وفي الثاني على تحليف البائع وأما ثانيا فلترتيبه على اليمين تخيير المشتري لا الفسخ الآتي بتفصيله ا هـ سيد عمر ( قوله هي ) أي : الزيادة ، وكذا ضمير بها ( قوله : وخرج باتفقا إلخ ) علم مما مر أن مرادهم بالاتفاق على الصحة وجودها نهاية ومغني قال ع ش قوله : مما مر أي : في قوله ، أو ثبتت إلخ ا هـ .
( قوله : وبقوله إلخ ) كقوله ويلزم ويبقى الآتيين عطف على قوله باتفقا إلخ ( قوله : لا فرق ) أي : بين الاختلاف في زمن الخيار والاختلاف بعده فيتحالفان في الأول كالثاني اعتمده النهاية والمغني وفاقا للشارح .
( قوله : وفي القراض ) بأن قال المقرض قارضتك دنانير وقال العامل بل دراهم ، أو قال مائة وخمسين فقال بل مائة ا هـ ع ش ( قوله : والجعالة ) وجعلا أي : القراض والجعالة من المعاوضة ؛ لأن العامل فيهما لم يعمل مجانا وإنما عمل طامعا في الربح والجعل ا هـ ع ش ( قوله : أو التلف الذي ينفسخ به العقد ) بأن كان الخيار للبائع وحده ، أو تلف المبيع في يد المشتري بعدم السقي الواجب على البائع ، وبه يندفع ما قيل كيف يكون التلف بعد القبض موجبا للانفساخ مع أن المبيع من ضمان المشتري أو أن المراد تلف المبيع في يد البائع بعد قبضه للثمن ا هـ ع ش عبارة الرشيدي أي بأن كان قبل القبض بآفة ، أو إتلاف البائع ا هـ .
( قوله : وأورد ) إلى قوله وما في الأنوار في المغني إلا قوله : أو الثمن وقوله ويظهر إلى تحالفا ، وقوله : وله التصرف إلى ، وإلا جعل ( قوله : على الضابط ) أي : قول المصنف إذا اتفقا إلخ أي : على منعه ( قوله : إذ لم يتواردا ) أي : الادعاءان ( قوله مع أنهما اتفقا إلخ ) أي : فيشمله الضابط ، وليس من أفراده ( قوله : فيحلف كل إلخ ) تفريع على قوله فلا تحالف ( قوله : ادعي عليه ) ببناء المفعول ( قوله : على الأصل ) أي أصالة النفي .
( قوله : ولا فسخ ) يعني لم يبق عقد حتى ينفسخ ؛ لأنه بحلف كل ارتفع مدعى الآخر كردي ورشيدي عبارة ع ش قوله : ولا فسخ أي : بل يرتفع العقدان بحلفهما فيبقى العبد والجارية في يد البائع ، ولا شيء له على المشتري ويجب عليه رد ما قبضه منه إن قبله المشتري منه ، وإلا كان كمن أقر لشخص بشيء ، وهو ينكره فيبقى تحت يد البائع إلى رجوع المشتري ، واعترافه به ويتصرف البائع فيه بحسب الظاهر أما في الباطن فالحكم محال [ ص: 477 ] على ما في نفس الأمر نظير ما يأتي في قوله ، وله التصرف فيه ظاهرا إلخ ا هـ .
( قوله : ولو اختلفا في عين المبيع أو الثمن فقط ) أي : واتفقا على الثمن في الأولى وعلى المبيع في الثانية وهما معينان فيهما ( قوله : والثمن إلخ ) أي : والحال أن الثمن ا هـ ع ش ( قوله : في أحدهما ) أي : الصفة ، أو القدر ( قوله : والمبيع إلخ ) الواو للحال ( قوله تحالفا ) جواب لقوله ، أو في عين المبيع والثمن إلخ ( قوله : لا تحالف ) أي : لأن الثمن ليس بمعين حتى يرتبط به العقد ا هـ سم ( قوله : فإن أقام البائع إلخ ) هذا تفريع على عدم التحالف ا هـ سم ( قوله : ويقر العبد بيده ) أي : المشتري ويلزمه الثمنان لعدم التعارض في البينتين ا هـ ع ش .
( قوله : وله التصرف فيه ) وعليه نفقته نهاية أي العبد ع ش ( قوله : لو كان ) أي : ما ادعاه البائع وأقام به البينة ( قوله : احتياطا ) عبارة النهاية لاعترافه بتحريم ذلك عليه ا هـ .
( قوله : وإلا جعل إلخ ) أي : وإن لم يكن قبضه المشتري جعل إلخ ( قوله : وينفق ) أي : القاضي ( قوله : من كسبه ) متعلق بينفق ( قوله : باعه وحفظ إلخ ) عبارة النهاية باعه إن رآه وحفظ ثمنه ا هـ .
( قوله : إن رآه ) يغني عنه قوله : وإلا ( قوله : وما في الأنوار إلخ ) هو الأصح فلا يجعل عند القاضي بل يترك في يد البائع شرح م ر ا هـ سم أي : وعليه نفقته ع ش ( قوله بشراء الغير إلخ ) خبر أن ( قوله : لملكه بمال ) الجاران متعلقان بالشراء ( قوله : يلزمه له ) أي : يلزم المال الغير للبائع ( قوله : فهو ) أي : إقرار البائع هنا ( قوله : أما على التحالف ) إلى المتن في النهاية والمغني ( قوله : أما على التحالف إلخ ) أي : ما ذكر من قوله فإن أقام البائع بينة إلى هنا مفرع على عدم التحالف الذي قال به الإسنوي أما على التحالف الذي هو المنقول المعتمد فمحله إلخ كردي ( قوله : على التحالف ) أي : فيما إذا اختلفا في عين المبيع والثمن في الذمة الذي قدم أنه المعتمد ا هـ ع ش ( قوله : فمحله ) أي : التحالف وقوله : ( حيث إلخ ) يقتضي الحكم بتعارضهما حينئذ ، وفيه نظر ؛ لأن كلا لا يقتضي نفي ما أثبته غيره فليتأمل ا هـ سم ( قوله : حيث لم يختلف إلخ ) هكذا في شرح الروض عن السبكي ، وفيه نظر بل ينبغي العمل بالبينتين ، وإن اختلف تاريخهما ، ولا تحالف لاختلاف متعلقهما فلا تعارض بينهما بمجرد اختلاف التاريخ ، فإن ذكرا ما يوجب التعارض اعتبر التعارض حينئذ فليتأمل وإذا قلنا هنا يعمل بالبينتين فينبغي أن يجري حينئذ هنا ما تقدم من أن العبد يقر بيد المشتري ، ومن تخريج الأنوار المذكور سم على حج ا هـ رشيدي .
( قوله : وإلا قضي بمقدمة التاريخ ) قد يتوقف فيه بأن ما هنا في قضيتين مختلفتين وأمكن الجمع بينهما فالقياس العمل بهما مع ما ذكر سم على حج أقول إلا أن يقال إن ذلك مفروض فيما لو اتفقا على أنه لم يجر إلا عقد واحد ا هـ ع ش ( قوله : بما مر ) إلى قول المتن وإذا تحالفا في النهاية إلا قوله : غريمه ( قوله : لما مر ) أي : بعيد قول المصنف تحالفا ( قوله : غريمه ) أسقطه المغني والنهاية وقال الرشيدي قوله : م ر فينفي ما ينكره ويثبت إلخ لا يخفى أن الضمائر كلها راجعة إلى لفظ كل وهذه العبارة أصوب من قول الشهاب ابن حجر فينفي ما ينكره غريمه ويثبت ما يدعيه هو ا هـ أي : فقوله ينكره صوابه يدعيه ، أو إسقاط قوله غريمه ( قوله : ومعلوم أن الوارث إلخ ) سكت عن الموكل الذي قال فيما سبق أنه كالوارث ، وفي معنى الوارث سيد العبد المأذون لكنه يحلف على البت في الطرفين سم على حج أي : الإثبات والنفي ؛ لأن فعل عبده فعله ع ش .
قول المتن ( قوله : ويبدأ بالبائع ) أي : استحبابا والزوج في الصداق [ ص: 478 ] كالبائع فيبدأ به لقوة جانبه ببقاء التمتع له كما قوي جانب البائع بعود المبيع له ولأن أثر التحالف يظهر في الصداق ، وهو باذله فكان كبائعه نهاية ومغني قال ع ش قوله : م ر استحبابا كما يستحب تقديم المسلم إليه في السلم والمؤجر في الإجارة والزوج في الصداق والسيد في الكتابة انتهى أنوار أقول ويتوقف في المسلم إليه وينبغي تقديم المسلم مطلقا سواء كان رأس المال معينا في العقد أم لا ؛ لأنه وإن لم يكن معينا في العقد يصير بتعيينه في المجلس وقبض المسلم إليه له كالمعين في العقد والثمن إذا كان معينا والمبيع في الذمة يبدأ بالمشتري ، والمسلم هنا هو المشتري في الحقيقة ا هـ وفي سم ما يوافقه ( قوله : لأن ملكه قد تم إلخ ) بمعنى أن العقد لا ينفسخ بتلفه بخلاف المبيع ا هـ رشيدي أقول بل لا يتصور تلفه ( قوله : وتخير إلخ ) عطف على قوله بدأ إلخ ( قوله : وعليه ) أي على القول بالتساوي ا هـ ع ش ( قوله : فمن قرع ) أي : خرجت له القرعة ا هـ ع ش ( قوله : والخلاف إلخ ) أي : المذكور بقوله ويبدأ بالبائع ، وفي قول إلخ ( قوله : ومنفي كل في ضمن مثبته ) أي : نفي منفي كل منهما في ضمن إثبات مثبته فظاهر العبارة ليس مرادا كما لا يخفى أو المعنى المنفي من حيث نفيه في ضمن المثبت من حيث إثباته فاندفع ما يقال ليس المنفي في حلف المشتري في ضمن مثبته ا هـ بجيرمي .
( قوله : لما يوهمه المتن ) حيث عبر بالصحيح المشعر بفساد مقابله ( قوله : ومن ثم اعترض إلخ ) هذا التفريع محل تأمل ا هـ سيد عمر ، ولم يظهر لي وجهه ( قوله وإشعار كلام المتن ) كون المتن مشعرا بذلك محل نظر ا هـ سيد عمر ، ولم يظهر لي وجه النظر فإن مقابل الصحيح لا يجوز تقليده ( قوله : بخلاف العكس ) أي : تقديم الإثبات على النفي ؛ لأنه إذا قال ما بعته لك بتسعين يبقى لقوله ولقد بعته لك بمائة فائدة لم تستفد من النفي بخلاف ما لو قال بعته لك بمائة يبقى قوله : وما بعته لك بتسعين لمجرد التأكيد والتأسيس خير منه قرره شيخنا البابلي ا هـ عبد البر ا هـ بجيرمي ( قوله : وحذفه ) أي : إنما وظاهره أن كلا منهما مذكور في المحرر ، وهو غير مراد بل المراد أن المذكور في المحرر إنما دون ولقد . وعبارة المحلي وعدل إليها أي : إلى ولقد بعت بكذا عن قول المحرر كالشارح وإنما بعت بكذا ؛ لأنه لا حاجة إلى الحصر بعد النفي انتهى ا هـ ع ش ( قوله : عن النفي فقط إلخ ) عبارة النهاية عن النفي والإثبات ، أو عن أحدهما ا هـ ولعل سكوت الشارح عن الأول أي : النكول عنهما معا لكون حكمه معلوما عن الثاني بالأولى ( قوله : قضي للحالف ) ظاهره أن النكول لو كان من الثاني قضي للأول بيمينه بمجرد نكول الثاني ، وهو مشكل ؛ لأن اليمين كانت قبل النكول ، وهي قبله لا يعتد بها ا هـ ع ش ، وقد يقال أنه مستثنى ( قوله : وإن نكلا معا ) ولو عن النفي فقط ا هـ نهاية
التالي
السابق
الخدمات العلمية
