( ولو طلب المرتهن بيعه فأبى الراهن ألزمه القاضي قضاء الدين ) من محل آخر ( أو بيعه ليوفي منه بما يراه من حبس أو غيره فإن أصر ) على إبائه ( باعه الحاكم ) عليه وقضى الدين من ثمنه دفعا لضرر المرتهن .
( تنبيه ) قضية المتن وغيره هنا أن القاضي لا يتولى البيع إلا بعد الإصرار على الإباء وليس مرادا أخذا من قولهم في التفليس إنه بالامتناع من الوفاء يخير القاضي بين توليه للبيع وإكراهه عليه ولو غاب الراهن أثبت المرتهن [ ص: 84 ] الأمر عند الحاكم ليبيعه وحينئذ لا يتعين عليه بيعه إلا إذا لم يتيسر حالا وفاء من غيره وإلا أوفى منه كما بحثه السبكي ؛ لأنه نائب الغائب فيلزمه العمل بالأصلح له من بيع المرهون أو الوفاء من غيره ومن ثم لو أحضر الراهن إليه لغيبة المرتهن الدين المرهون به لينفك الرهن لزمه قبضه منه فإن عجز لفقد البينة أو لفقد الحاكم تولاه بنفسه وكان ظافرا بخلاف ما إذا قدر عليها ويفرق بينه وبين الظافر بغير جنس حقه فإن له البيع ولو مع القدرة على البينة بأن هذا عنده وثيقة بحقه فلا يخشى فواته فاشترط لظفره العجز بخلاف ذاك يخشى الفوات لو صبر للبينة فجاز له مع القدرة عليها وقياس ما يأتي في الفلس أن الحاكم لا يتولى البيع حتى يثبت عنده كونه ملكا للراهن إلا أن يقال اليد عليه للمرتهن فكفى إقراره بأنه ملك للراهن .
[ ص: 84 ] قوله وقياس ما يأتي في الفلس إلخ ) سيأتي أن السبكي رجح في هذا الآتي في الفلس الاكتفاء باليد .
حاشية الشرواني
( قوله ليوفي ) من الإيفاء أو التوفية ( منه ) أي من المرهون وثمنه ( قوله بما يراه ) متعلق بألزمه القاضي إلخ . قول المتن ( باعه الحاكم ) وظاهر أنه لا يتعين بيعه فقد يجد ما يوفي به الدين من غير ذلك نهاية ومغني عبارة سم قول المصنف ( باعه الحاكم ) ينبغي أو وفاه من غيره ولو ببيع غيره إذا رأى مصلحة في ذلك أخذا مما يأتي عن السبكي ا هـ .
( قوله إلا بعد الإصرار إلخ ) أي إصرار الراهن والمرتهن ( قوله ولو غاب ) إلى قوله بخلاف ما إلخ في النهاية والمغني .
( قوله ولو غاب المرتهن ) هو شامل لمسافة القصر وما دونها قال سم على منهج ما حاصله أنه لا يبيع فيما دون مسافة القصر إلا بإذنه ثم قال إنه عرضه على م ر فقال لعله بناه على أن القضاء على الغائب إنما يكون على من بمسافة القصر والراجح الاكتفاء [ ص: 84 ] بمسافة العدوي فيكون هنا كذلك ا هـ ع ش ( قوله الأمر إلخ ) أي الرهن والدين ا هـ مغني أي والحلول ( قوله ليبيعه ) أي الحاكم المرهون ( قوله كما بحثه السبكي ) عبارة النهاية والمغني وقد أفتى السبكي بأن للحاكم بيع ما يرى بيعه من المرهون وغيره عند غيبة المديون أو امتناعه لأن له ولاية على الغائب فيفعل ما يراه مصلحة فإن كان للغائب نقد حاضر من جنس الدين وطلبه المرتهن وفاه منه وأخذ المرهون فإن لم يكن له نقد حاضر وكان بيع المرهون أروج وطلبه المرتهن باعه دون غيره ا هـ قال ع ش قوله ولاية على الغائب أي وله القضاء من مال الممتنع بغير اختيار أي فيجري فيه ما ذكر في مال الغائب وقوله باعه أي فلو باع غير الأروج هل يصح حيث كان بثمن مثله أو لا ؛ لأن الشرع إنما أذن له في بيع الأروج فيه نظر ، ولا يبعد الأول ؛ لأنه لا ضرر فيه على الراهن وإن أدى إلى تأخير وفاء حق المرتهن ولكن الأقرب الثاني للعلة ا هـ وقوله ولكن الأقرب الثاني أي وفاقا للمغني .
( قوله إليه ) أي الحاكم ( قوله الدين المرهون به ) مفعول أحضر ( قوله فإن عجز إلخ ) أي المرتهن عن الإثباتكردي ونهاية ( قوله لفقد البينة ) أي التي تشهد عند الحاكم بأنه ملك الراهن ومعلوم أنه لا بد من ثبوت الدين وكون العين التي أريد بيعها مرهونة عنده لاحتمال كونها وديعة مثلا ا هـ ع ش وقوله بأنه ملك الراهن إلخ مخالف لما يأتي من قول الشارح إلا أن يقال إلخ ( قوله أو لفقد الحاكم ) أي أو لتوقف الرفع إليه على غرم دراهم وإن قلت ا هـ ع ش ( قوله تولاه بنفسه ) ويصدق في قدر ما باعه به ؛ لأنه أمين فيه ولا يقال هو مقصر بعدم الإشهاد على ما باع به لأنا نقول قد لا يتيسر الشهود وقت البيع وبفرضها فقد لا يتيسر له إحضارهم وقت النزاع فصدق مطلقا ا هـ ع ش ( قوله إذا قدر عليها ) أي وعلى الحاكم أخذا مما تقدم ولعل هذا من تحريف الناسخ وصوابه عليهما ا هـ سيد عمر وقد يقال سكت عن الحاكم نظرا للغالب من وجوده كما يؤيده اقتصاره على البينة في المواضع الآتية فلا تحريف ( قوله بينه ) أي المرتهن ا هـ ع ش ( قوله الظافر ) أي الذي ليس بمرتهن ( قوله على البينة ) أي وعلى الحاكم كما مر عن السيد عمر ( قوله بأن هذا ) أي المرتهن ( قوله وثيقة ) وهي الرهن ( قوله بخلاف ذاك ) أي الظافر الغير المرتهن ( قوله للبينة ) أي والحاكم ( قوله عليها ) أي وعلى الحاكم .
( قوله وقياس ما يأتي إلخ ) سيأتي أن السبكي رجح في هذا الآتي في الفلس الاكتفاء باليد ا هـ سم .