الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- تحفة المحتاج في شرح المنهاج
- كتاب الوصايا
- فصل في أحكام معنوية للموصى به مع بيان ما يفعل عن الميت وما ينفعه
تحفة المحتاج في شرح المنهاج
ابن حجر الهيتمي - أحمد بن محمد بن علي بن حجر الهيتمي
صفحة
61
( فصل )
في أحكام معنوية للموصى به مع بيان ما يفعل عن الميت وما ينفعه ( تصح الوصية بمنافع ) نحو ( عبد ودار ) كما قدمه ووطأ به هنا لما بعده ( وغلة ) عطف على منافع ( حانوت ) ودار مؤبدة ومؤقتة ومطلقة وهي للتأبيد ، وما اقتضاه عطف الغلة على المنفعة من تغايرهما صحيح ، ومن ثم اعترض الشيخان إطلاقهم التسوية بين المنفعة والغلة والكسب والخدمة في القن والمنفعة والسكنى والغلة في الدار ، ثم استحسنا أن المنفعة تتناول الخدمة والسكنى أي وغيرهما مما صرحا به قبل لكن بقيده الآتي في الغلة ، وأن كلا من الخدمة والسكنى لا يفيد غيره ومن ثم لو استأجر قنا للخدمة لم يكلفه نحو كتابة وبناء قالا بل ينبغي أن الوصية بالغلة أو الكسب لا تفيد استحقاق سكنى ولا ركوب ولا استخدام وبواحد من هذه الثلاثة لا تفيد استحقاق غلة ولا كسب ؛ لأن الغلة فائدة عينية والمنفعة مقابلة للعين ا هـ [ ص: 61 ] ولا ينافي ما ذكراه في المنفعة خلافا لمن توهمه شمولها للكسب لما يأتي أنه بدلها ، وقول ابن الرفعة الخدمة أن تفيد ما تفيده المنفعة ضعيف ، وكذا قوله إن الغلة تفيد السكنى وقوله ليس في للغلة محمل في الدار غير المنفعة ، وكون المنفعة مقابلة للعين لا يمنع أن الغلة المضافة للدار بمعنى المنفعة ا هـ وقال غيره الوجه أن المنافع تشمل الغلة والكسب ، والغلة وإن كانت فائدة عينية هي معدودة من منافع الأرض والغلة والكسب لا تفيد نحو ركوب وسكنى ومنفعة بل ما يحصل من الغلة والكسب خاصة .
والمفهوم من المنفعة أعم مما يفهم منهما ا هـ وفي بعضه نظر يعرف مما تقرر ، والحاصل أن ما ذكره الشيخان صحيح ومن ثم اعتمده المحققون ، وأن المنفعة تطلق على ما يقابل العين ومن ثم فسرها الإمام وغيره هنا بأنها ما ملك بعقد الإجارة الصحيح والمملوك به قصدا هو محض المنفعة لا غير واستتباعها للعين إنما هو للضرورة أو الحاجة كما بينوه ثم ، وهذا الإطلاق هو المتبادر منها هنا فمن ثم حملوها عليه كما حملوا الوصية على عود اللهو فيما مر لذلك ، وقد تطلق على ما هو أعم من ذلك فتشمل حتى الغلة التي هي الفوائد العينية الحاصلة لا بفعل أحد وهذا لا يعمل به هنا إلا لقرينة فالغلة قسمان قسم يحصل بدل استيفاء منفعة فتتناوله المنفعة بلا قرينة وقسم يحصل بنفسه فهو أجنبي عن المنفعة فاحتاج تناولها له إلى قرينة ومن هذا يعلم أنه لا يصح الإيصاء بدراهم يتجر فيها الوصي ، ويتصدق بما يحصل من ربحها ؛ لأن الربح بالنسبة لها لا يسمى غلة ولا منفعة للعين الموصى بها ؛ لأنه لا يحصل إلا بعد زوالها ، وهذا واضح خلافا لمن وهم فيه ، وأن الذي يتجه في نحو النخلة والشاة أنه إن أوصى بفوائدهما أو بغلتهما اختص بنحو الثمرة واللبن والصوف أو بمنافعهما لم يدخل نحو الثمرة إلا إن قامت قرينة ظاهرة على إرادة ما يشمل الغلة بأن لم يكن لها منفعة تقصد غير نحو ثمرتها ، أو اطرد عرف الموصي بذلك ، وقد مر لذلك نظائر فإن قلت ما منفعة النخلة والشاة غير الغلة قلت ربط نحو الدواب في النخلة ونشر نحو الثياب عليها ونحو دياسة الشاة للحب ، فإنه يصح استئجارها لذلك كما صرحوا به ( تنبيه )
وقع في الروضة هنا أنه لو أوصى بخدمة عبده سنة غير معينة كان تعيينها للوارث ، ونازع فيه الأذرعي ثم قال ينبغي حملها على سنة متصلة بموته وكأنه أخذ هذا من نظيره الآتي أنه لو أوصى بمنفعة داره سنة حملت على السنة التي تلي الموت ، وهو أخذ ظاهر إلا أن يفرق بأنه هنا أبقى للوارث شركة في المنافع إذ ما عدا الخدمة من نحو كتابة وبناء له خلافا لابن الرفعة كما تقرر وعند بقاء حق للوارث تكون الخيرة في تسليم ما عداه إليه ؛ لأنه أصلي والموصى له عارض فلقوة حقه كان التعيين إليه ، وأما ثم فلم يبق له حقا في المنفعة فلم يعارض حق الموصى له فانصرف حقه لأول سنة تلي الموت إذ [ ص: 62 ] لا معارض له فيها فتأمله ومما يؤيد ذلك قول القاضي لو أوصى بثمرة هذا البستان سنة ، ولم يعينها فتعيينها للوارث أي ؛ لأنه بقيت له المنافع غير الثمرة فهو كالوصية بالخدمة فيما ذكر ( ويملك الموصى له ) بالمنفعة وكذا بالغلة إن قامت قرينة على أن المراد بها مطلق المنفعة أو اطرد العرف بذلك فيما يظهر نظير ما مر ( منفعة ) نحو ( العبد ) الموصى بمنفعته فليست إباحة ولا عارية للزومها بالقبول .
ومن ثم جاز له أن يؤجر ويعير ويوصي بها ويسافر به عند الأمن ، ويده يد أمانة وورثت عنه ، ومحل ذلك في غير مؤقتة بنحو حياته على اضطراب فيه ، وإلا كانت إباحة فقط كما لو أوصى له بأن ينتفع أو يسكن أو يركب أو يخدمه فلا يملك شيئا مما مر ، ويأتي لأنه لما عبر بالفعل وأسنده إلى المخاطب اقتضى قصوره على مباشرته بخلاف منفعته أو خدمته أو سكناها أو ركوبها خلافا لابن الرفعة ، والتعبير بالاستخدام كهو بأن يخدمه بخلاف الخدمة كما هو واضح ، ويستقل الموصى له بتزويج العبد أي إن كانت الوصية مؤبدة وإلا احتيج إلى إذن الوارث أيضا فيما يظهر كما أنه لا بد من رضاهما في الأمة مطلقا ( و ) يملك أيضا ( أكسابه المعتادة ) كاحتطاب واصطياد وأجرة حرفة ؛ لأنها أبدال المنافع الموصى بها ( لا النادرة ) كهبة ولقطة إذ لا تقصد بالوصية ( وكذا مهرها ) أي الأمة إذا وطئت بشبهة أو نكاح يملكه الموصى له بمنافعها ( في الأصح ) ؛ لأنه من نماء الرقبة كالكسب ، وكما يملكه الموقوف عليه ، وما لا في الروضة وأصلها إلى أنه ملك لورثة الموصي ، وفرق الأذرعي بينه وبين الموقوف عليه بأن ملك الثاني أقوى لملكه النادر والولد بخلاف الأول .
[ ص: 63 ] ويملك الوارث الرقبة هنا لا ثم قال غيره ولأنه يملك الرقبة على قول فقوي الاستتباع بخلافه هنا ورد هذا بأن الموصى له بالمنفعة أبدا قيل فيه أنه يملك الرقبة أيضا ، ويرد الأولان بأن الموصى له يملك الإجارة والإعارة والسفر بها وتورث عنه المنفعة ولا كذلك الموقوف عليه فكان ملك الموصى له أقوى وعدم ملكه النادر إنما هو لعدم تبادر دخوله ، والولد إنما هو لما يأتي ولأنه جزء من الأم وهو لا يملكها لا أن ذلك لضعف ملكه ، ومن ثم كان المعتمد ملكه المهر وفاقا للإسنوي وغيره ، وأنه فيما إذا أبدت المنفعة لا يحد لو وطئ بخلاف الموقوف عليه لما تقرر من أن ملكه أضعف وأيضا فالحق في الموقوفة للبطن الثاني ، ولو مع وجود البطن الأول ولا حق هنا في المنفعة لغير الموصى له فاندفع ما قيل الوجه التسوية بينهما أو وجوب الحد في الوصية دون الوقف ، والأوجه في أرش البكارة أنه للورثة ؛ لأنه بدل إزالة جزء من البدن الذي هو ملك لهم ولو عينت المنفعة كخدمة قن أو كسبه أو غلة دار أو سكناها لم يستحق غيرها كما مر فليس له في الأخيرة عمل الحدادين والقصارين إلا إن دلت قرينة على أن الموصي أراد ذلك على الأوجه ( لا ولدها ) أي الموصى بمنفعتها أمة كانت ، والحال أنه من زوج أو زنا أو غيرها فلا يملكه الموصى له ويفرق بينه وبين ولد الموقوفة بأن ملك الموقوف عليه له لم يعارضه أقوى منه بخلافه هنا فإن إبقاء ملك الأصل للوارث المستتبع له معارض أقوى لملك الموصى له فقدم عليه ( في الأصح بل هو ) إن كانت حاملا به عند الوصية ؛ لأنه كالجزء منها أو حملت به بعد موت الموصي ؛ لأنه الآن من فوائد ما استحق منفعته بخلاف الحادث بعد الوصية .
وقبل الموت [ ص: 64 ] وإن وجد عنده لحدوثه فيما لم يستحقه إلى الآن ( كالأم ) في حكمها فتكون ( منفعته له ورقبته للوارث ) ؛ لأنه جزء منها ولو نص في الوصية على الولد دخل قطعا ولو قتل الموصى بمنفعته فوجب مال وجب شراء مثله به رعاية لغرض الموصي فإن لم يف بكامل فشقص والمشتري الوارث ، ويفرق بينه وبين الوقف فإن المشتري فيه الحاكم بأن الوارث هنا مالك للأصل فكذا بدله ، والموقوف عليه ليس مالكا له فلم يكن له نظر في البدل فتعين الحاكم ، ويباع في الجناية وحينئذ يبطل حق الموصى له بخلاف ما إذا فدي
في أحكام معنوية للموصى به مع بيان ما يفعل عن الميت وما ينفعه ( تصح الوصية بمنافع ) نحو ( عبد ودار ) كما قدمه ووطأ به هنا لما بعده ( وغلة ) عطف على منافع ( حانوت ) ودار مؤبدة ومؤقتة ومطلقة وهي للتأبيد ، وما اقتضاه عطف الغلة على المنفعة من تغايرهما صحيح ، ومن ثم اعترض الشيخان إطلاقهم التسوية بين المنفعة والغلة والكسب والخدمة في القن والمنفعة والسكنى والغلة في الدار ، ثم استحسنا أن المنفعة تتناول الخدمة والسكنى أي وغيرهما مما صرحا به قبل لكن بقيده الآتي في الغلة ، وأن كلا من الخدمة والسكنى لا يفيد غيره ومن ثم لو استأجر قنا للخدمة لم يكلفه نحو كتابة وبناء قالا بل ينبغي أن الوصية بالغلة أو الكسب لا تفيد استحقاق سكنى ولا ركوب ولا استخدام وبواحد من هذه الثلاثة لا تفيد استحقاق غلة ولا كسب ؛ لأن الغلة فائدة عينية والمنفعة مقابلة للعين ا هـ [ ص: 61 ] ولا ينافي ما ذكراه في المنفعة خلافا لمن توهمه شمولها للكسب لما يأتي أنه بدلها ، وقول ابن الرفعة الخدمة أن تفيد ما تفيده المنفعة ضعيف ، وكذا قوله إن الغلة تفيد السكنى وقوله ليس في للغلة محمل في الدار غير المنفعة ، وكون المنفعة مقابلة للعين لا يمنع أن الغلة المضافة للدار بمعنى المنفعة ا هـ وقال غيره الوجه أن المنافع تشمل الغلة والكسب ، والغلة وإن كانت فائدة عينية هي معدودة من منافع الأرض والغلة والكسب لا تفيد نحو ركوب وسكنى ومنفعة بل ما يحصل من الغلة والكسب خاصة .
والمفهوم من المنفعة أعم مما يفهم منهما ا هـ وفي بعضه نظر يعرف مما تقرر ، والحاصل أن ما ذكره الشيخان صحيح ومن ثم اعتمده المحققون ، وأن المنفعة تطلق على ما يقابل العين ومن ثم فسرها الإمام وغيره هنا بأنها ما ملك بعقد الإجارة الصحيح والمملوك به قصدا هو محض المنفعة لا غير واستتباعها للعين إنما هو للضرورة أو الحاجة كما بينوه ثم ، وهذا الإطلاق هو المتبادر منها هنا فمن ثم حملوها عليه كما حملوا الوصية على عود اللهو فيما مر لذلك ، وقد تطلق على ما هو أعم من ذلك فتشمل حتى الغلة التي هي الفوائد العينية الحاصلة لا بفعل أحد وهذا لا يعمل به هنا إلا لقرينة فالغلة قسمان قسم يحصل بدل استيفاء منفعة فتتناوله المنفعة بلا قرينة وقسم يحصل بنفسه فهو أجنبي عن المنفعة فاحتاج تناولها له إلى قرينة ومن هذا يعلم أنه لا يصح الإيصاء بدراهم يتجر فيها الوصي ، ويتصدق بما يحصل من ربحها ؛ لأن الربح بالنسبة لها لا يسمى غلة ولا منفعة للعين الموصى بها ؛ لأنه لا يحصل إلا بعد زوالها ، وهذا واضح خلافا لمن وهم فيه ، وأن الذي يتجه في نحو النخلة والشاة أنه إن أوصى بفوائدهما أو بغلتهما اختص بنحو الثمرة واللبن والصوف أو بمنافعهما لم يدخل نحو الثمرة إلا إن قامت قرينة ظاهرة على إرادة ما يشمل الغلة بأن لم يكن لها منفعة تقصد غير نحو ثمرتها ، أو اطرد عرف الموصي بذلك ، وقد مر لذلك نظائر فإن قلت ما منفعة النخلة والشاة غير الغلة قلت ربط نحو الدواب في النخلة ونشر نحو الثياب عليها ونحو دياسة الشاة للحب ، فإنه يصح استئجارها لذلك كما صرحوا به ( تنبيه )
وقع في الروضة هنا أنه لو أوصى بخدمة عبده سنة غير معينة كان تعيينها للوارث ، ونازع فيه الأذرعي ثم قال ينبغي حملها على سنة متصلة بموته وكأنه أخذ هذا من نظيره الآتي أنه لو أوصى بمنفعة داره سنة حملت على السنة التي تلي الموت ، وهو أخذ ظاهر إلا أن يفرق بأنه هنا أبقى للوارث شركة في المنافع إذ ما عدا الخدمة من نحو كتابة وبناء له خلافا لابن الرفعة كما تقرر وعند بقاء حق للوارث تكون الخيرة في تسليم ما عداه إليه ؛ لأنه أصلي والموصى له عارض فلقوة حقه كان التعيين إليه ، وأما ثم فلم يبق له حقا في المنفعة فلم يعارض حق الموصى له فانصرف حقه لأول سنة تلي الموت إذ [ ص: 62 ] لا معارض له فيها فتأمله ومما يؤيد ذلك قول القاضي لو أوصى بثمرة هذا البستان سنة ، ولم يعينها فتعيينها للوارث أي ؛ لأنه بقيت له المنافع غير الثمرة فهو كالوصية بالخدمة فيما ذكر ( ويملك الموصى له ) بالمنفعة وكذا بالغلة إن قامت قرينة على أن المراد بها مطلق المنفعة أو اطرد العرف بذلك فيما يظهر نظير ما مر ( منفعة ) نحو ( العبد ) الموصى بمنفعته فليست إباحة ولا عارية للزومها بالقبول .
ومن ثم جاز له أن يؤجر ويعير ويوصي بها ويسافر به عند الأمن ، ويده يد أمانة وورثت عنه ، ومحل ذلك في غير مؤقتة بنحو حياته على اضطراب فيه ، وإلا كانت إباحة فقط كما لو أوصى له بأن ينتفع أو يسكن أو يركب أو يخدمه فلا يملك شيئا مما مر ، ويأتي لأنه لما عبر بالفعل وأسنده إلى المخاطب اقتضى قصوره على مباشرته بخلاف منفعته أو خدمته أو سكناها أو ركوبها خلافا لابن الرفعة ، والتعبير بالاستخدام كهو بأن يخدمه بخلاف الخدمة كما هو واضح ، ويستقل الموصى له بتزويج العبد أي إن كانت الوصية مؤبدة وإلا احتيج إلى إذن الوارث أيضا فيما يظهر كما أنه لا بد من رضاهما في الأمة مطلقا ( و ) يملك أيضا ( أكسابه المعتادة ) كاحتطاب واصطياد وأجرة حرفة ؛ لأنها أبدال المنافع الموصى بها ( لا النادرة ) كهبة ولقطة إذ لا تقصد بالوصية ( وكذا مهرها ) أي الأمة إذا وطئت بشبهة أو نكاح يملكه الموصى له بمنافعها ( في الأصح ) ؛ لأنه من نماء الرقبة كالكسب ، وكما يملكه الموقوف عليه ، وما لا في الروضة وأصلها إلى أنه ملك لورثة الموصي ، وفرق الأذرعي بينه وبين الموقوف عليه بأن ملك الثاني أقوى لملكه النادر والولد بخلاف الأول .
[ ص: 63 ] ويملك الوارث الرقبة هنا لا ثم قال غيره ولأنه يملك الرقبة على قول فقوي الاستتباع بخلافه هنا ورد هذا بأن الموصى له بالمنفعة أبدا قيل فيه أنه يملك الرقبة أيضا ، ويرد الأولان بأن الموصى له يملك الإجارة والإعارة والسفر بها وتورث عنه المنفعة ولا كذلك الموقوف عليه فكان ملك الموصى له أقوى وعدم ملكه النادر إنما هو لعدم تبادر دخوله ، والولد إنما هو لما يأتي ولأنه جزء من الأم وهو لا يملكها لا أن ذلك لضعف ملكه ، ومن ثم كان المعتمد ملكه المهر وفاقا للإسنوي وغيره ، وأنه فيما إذا أبدت المنفعة لا يحد لو وطئ بخلاف الموقوف عليه لما تقرر من أن ملكه أضعف وأيضا فالحق في الموقوفة للبطن الثاني ، ولو مع وجود البطن الأول ولا حق هنا في المنفعة لغير الموصى له فاندفع ما قيل الوجه التسوية بينهما أو وجوب الحد في الوصية دون الوقف ، والأوجه في أرش البكارة أنه للورثة ؛ لأنه بدل إزالة جزء من البدن الذي هو ملك لهم ولو عينت المنفعة كخدمة قن أو كسبه أو غلة دار أو سكناها لم يستحق غيرها كما مر فليس له في الأخيرة عمل الحدادين والقصارين إلا إن دلت قرينة على أن الموصي أراد ذلك على الأوجه ( لا ولدها ) أي الموصى بمنفعتها أمة كانت ، والحال أنه من زوج أو زنا أو غيرها فلا يملكه الموصى له ويفرق بينه وبين ولد الموقوفة بأن ملك الموقوف عليه له لم يعارضه أقوى منه بخلافه هنا فإن إبقاء ملك الأصل للوارث المستتبع له معارض أقوى لملك الموصى له فقدم عليه ( في الأصح بل هو ) إن كانت حاملا به عند الوصية ؛ لأنه كالجزء منها أو حملت به بعد موت الموصي ؛ لأنه الآن من فوائد ما استحق منفعته بخلاف الحادث بعد الوصية .
وقبل الموت [ ص: 64 ] وإن وجد عنده لحدوثه فيما لم يستحقه إلى الآن ( كالأم ) في حكمها فتكون ( منفعته له ورقبته للوارث ) ؛ لأنه جزء منها ولو نص في الوصية على الولد دخل قطعا ولو قتل الموصى بمنفعته فوجب مال وجب شراء مثله به رعاية لغرض الموصي فإن لم يف بكامل فشقص والمشتري الوارث ، ويفرق بينه وبين الوقف فإن المشتري فيه الحاكم بأن الوارث هنا مالك للأصل فكذا بدله ، والموقوف عليه ليس مالكا له فلم يكن له نظر في البدل فتعين الحاكم ، ويباع في الجناية وحينئذ يبطل حق الموصى له بخلاف ما إذا فدي
حاشية ابن قاسم
( فصل في أحكام معنوية للموصى به مع بيان ما يفعل عن الميت وما ينفعه ) ( قوله تتناول الخدمة ) أي من العبد والسكنى أي في الدار ( قوله مما صرحا به ) منه الإجارة والإعارة والوصية بها والأكساب المعتادة كالاحتطاب والاحتشاش والاصطياد وأجرة الحرفة ؛ لأنها أبدال منافعه ( قوله الآتي في الغلة ) يحتمل أنه إشارة إلى اعتبار ما يحصل لا بنفسه احترازا عن نحو الثمرة كما يستفاد ذلك من قوله الآتي فالغلة قسمان إلخ ( قوله [ ص: 61 ] ولا ينافي ما ذكراه في المنفعة ) أي من أنها مقابلة العين ( قوله خلافا لمن توهمه شمولها للكسب ) أي مع أنه عين ومثله غلة تحصل بدل استيفاء منفعة أخذا مما سيأتي في قوله فالغلة قسمان إلخ ( قوله أن المنافع تشمل الغلة والكسب ) هذا موافق لقوله السابق شمولها للكسب لما سيأتي أنه بدلها مع ما فيه ، ويوافق ذلك قوله الآتي أعم مما يفهم منهما ؛ لأن حاصله أن المنفعة تشمل الكسب والغلة ( قوله لا تفيد نحو ركوب وسكنى ) موافق لقوله السابق قالا بل ينبغي إلخ ( قوله وفي بعضه ) يتأمل ( قوله ؛ لأن الربح إلخ ) انظر هذا التعليل مع أنه لم يذكر ما يفيد تصور المسألة بالإيصاء بالمنفعة أو الغلة [ ص: 62 ] قوله في غير مؤقتة بنحو حياته إلخ ) ظاهره أن المؤقتة بغير حياته إباحة وإن لم يعبر خلاف ظاهر شرح الروض بالفعل وهو صريح قول الشيخين ، واللفظ لأصل الروضة أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه حياتك فهو إباحة وليس بتمليك فليس له الإجارة وفي الإعارة وجهان ، وإذا مات الموصى له رجع الحق إلى ورثة الموصي ، ولو قال أوصيت لك بأن تسكن هذه الدار أو بأن يخدمك هذا العبد فهو إباحة أيضا لا تمليك بخلاف قوله أوصيت لك بسكناها أو خدمته هكذا ذكره القفال وغيره انتهى لكن أول في شرح الروض قوله بمنافعه من قوله نعم قوله أوصيت لك بمنافعه حياتك إباحة بقوله أي بأن تنتفع به ( قوله ويستقل الموصى له بتزويج العبد ) قال شيخنا الشهاب الرملي المعتمد أن الموصى له لا يستقل بتزويج العبد بناء على أن الكسب النادر لمالك الرقبة ، وأن مؤن النكاح تتعلق بالكسب النادر ففي النكاح ضرر على الوارث فلا يفعل بغير إذنه وما في الوسيط مبني على أن مؤن [ ص: 63 ] النكاح لا تتعلق بالنادر أو أنه للموصى له بالمنفعة انتهى وقال ولد م ر في شرحه والمزوج له ذكرا كان أو أنثى الوارث بإذن الموصى له كما أفتى به شيخنا الشهاب الرملي ( قوله ولأنه جزء من الأم إلخ ) هذا موجود ثم أيضا ( قوله ومن ثم كان المعتمد إلخ شرح هذه المقالة ) اعتمده م ر ثم أيضا ( فرع )
الوجه أن الموصى له كالأجنبي في حرمة الخلوة والنظر ( قوله والحال أنه من زوج أو زنا ) فإن كان من شبهة فسيأتي أي في شرح وله [ ص: 64 ] إعتاقه . وقوله أو غيرها أي كدابة ( قوله ولو قتل الموصى بمنفعته فوجب مال وجب شراء مثله به إلخ ) والمشتري الوارث ، ويفرق بينه وبين الوقف فإن المشتري فيه الحاكم بأن الوارث هنا مالك للأصل فكذا بدله والموقوف عليه ليس مالكا له فلم يكن له نظر في البدل فتعين الحاكم شرح م ر وسكت عن الموصي فهل يشارك الوارث أو يستقل أو لا ولا وينبغي أن يستقل ويقدم على الوارث
حاشية الشرواني
( فصل في أحكام معنوية للموصى به مع بيان ما يفعل عن الميت ) ( قوله في أحكام معنوية )
إلى قوله ومن ثم اعترض في النهاية وكذا في المغني إلا قوله وما اقتضاه إلخ ( قوله نحو عبد ودار ) من الدواب والعقارات ا هـ مغني ( قوله كما قدمه ) أي أول الباب بقوله وبالمنافع ( قوله لما بعده ) أي لأجل ترتيب الأحكام الآتية ا هـ كردي عبارة المغني وإنما أعادها ليرتب عليها قوله ويملك الموصى له إلخ ( قوله وهي ) أي المطلقة ا هـ مغني ( قوله والمنفعة إلخ ) أي وبين المنفعة والسكنى إلخ ( قوله ومن ثم استحسنا إلخ ) قال السبكي والمنافع والغلة متقاربان ، وكل عين فيها منفعة فقد يحصل منها شيء غير تلك المنفعة إما بفعله كاستغلال أو بعوض عن فعل غيره أو من عند الله تعالى وذلك الشيء يسمى غلة فالموصى له به يملكه من غير ملك العين ، والمنفعة كأجرة العبد والدار والحانوت وكسب العبد ، وما ينبت من الأرض كله غلة تصح الوصية به كما تصح المنفعة ا هـ مغني ( قوله تتناول الخدمة ) أي في العبد وقوله السكنى أي في الدار ا هـ سم .
( قوله مما صرحا به إلخ ) من الإجارة والإعارة والوصية بها ، والأكساب المعتادة كالاحتطاب والاحتشاش والاصطياد وأجرة الحرفة ؛ لأنها أبدال منافعه ا هـ سم ( قوله لكن بقيده ) أي الغير ( قوله الآتي في الغلة ) يحتمل أنه إشارة إلى اعتبار ما يحصل لا بنفسه احترازا عن نحو الثمرة كما يستفاد ذلك من قوله الآتي فالغلة قسمان إلخ ا هـ سم وقال الكردي وهو قوله التي هي الفوائد العينية ا هـ والأول هو الظاهر ( قوله وبناء ) بكسر الباء وتخفيف النون ( قوله وبواحد ) عطف على قوله بالغلة وقوله من هذه الثلاثة أي السكنى والركوب والاستخدام ( قوله ؛ لأن الغلة إلخ ) تعليل لقولهما بل ينبغي أن الوصية بالغلة لا تفيد استحقاق سكنى إلخ وبواحد من هذه الثلاثة لا تفيد استحقاق غلة فقوله والمنفعة [ ص: 61 ] أي الشاملة لهذه الثلاثة ، ويحتمل أن ذلك تعليل لاعتراض الشيخين المتقدم ( قوله ما ذكراه في المنفعة ) أي من أنها مقابلة للعين وقوله شمولها للكسب أي مع أنه عين ومثله غلة تحصل بدل استيفاء منفعة أخذا مما سيأتي في قوله فالغلة قسمان إلخ ا هـ سم .
( قوله وقول ابن الرفعة الخدمة أن إلخ ) هذا مقابل قولهما السابق إن الخدمة لا تفيد غيره هي وقوله أن الغلة إلخ مقابل قولهما السابق أن الوصية بالغلة لا تفيد استحقاق سكنى ، وقوله ليس للغلة إلخ مقابل اعتراضهما إطلاقهم التسوية بين المنفعة والغلة في الدار ( قوله محمل في الدار ) الأولى القلب ( قوله وكون المنفعة إلخ ) جواب سؤال ( قوله لا يمنع إلخ ) خبر الكون ( قوله غيره ) أي غير ابن الرفعة ( قوله والغلة إلخ ) جملة اعتراضية وقوله وإن كانت إلخ غاية ( قوله والغلة والكسب إلخ ) أي وإن الغلة إلخ ( قوله لا تفيد نحو ركوب إلخ ) موافق لقوله السابق قالا بل ينبغي إلخ ا هـ سم ( قوله خاصة ) خبر ما يحصل ( قوله وفي بعضه ) أي بعض ما قاله الغير ، ولعل مراده بذلك البعض قوله أن المنافع تشمل الغلة ، وقوله والمفهوم من المنفعة أعم مما يفهم من الغلة فليتأمل ( قوله والحاصل ) أي حاصل ما في هذا المقام ( قوله هنا ) أي في الوصية ( قوله واستتباعها ) أي المنفعة أو الإجارة ( قوله ثم ) أي في الإجارة ( قوله وهذا الإطلاق ) أي إطلاق المنفعة على مقابل العين .
( قوله كما حملوا الوصية ) أي بعود ( قوله وقد تطلق ) أي المنفعة ( قوله الحاصلة لا بفعل أحد ) أي كالثمرة ( قوله وهذا ) أي إطلاق الثاني القليل ( قوله ومن هذا ) أي من الحاصل ا هـ ع ش ، ويحتمل من اقتصار المصنف على المنافع والغلة ( قوله يعلم أنه لا يصح إلخ ) أقره ع ش كابن سم ( قوله بالنسبة لها ) أي للدراهم ( قوله وأن الذي إلخ ) عطف على قوله أنه لا يصح إلخ ( قوله بأن لم يكن لها ) أي النخلة ، ولو ثنى الضمير ليرجع إلى الشاة أيضا لكان أنسب ( قوله أو اطرد ) عطف على قوله لم يكن إلخ ( قوله بذلك ) أي بإطلاق منفعة النخلة على نحو ثمرتها ( قوله استئجارها ) أي الشاة ولو ثنى الضمير ليرجع إلى النخلة أيضا لكان أنسب ( قوله هنا ) أي في باب الوصية ( قوله وكأنه ) أي الأذرعي ( قوله الآتي ) أي في شرح إن أوصى بمنفعته مدة ( قوله إلا أن يفرق بأنه إلخ ) فرق في المغني بهذا الفرق أيضا ا هـ سيد عمر ( قوله هنا ) أي في مسألة العبد وقوله أبقى أي الموصي ( قوله كما تقرر ) أي في أول الفصل ( قوله ؛ لأنه ) أي الوارث أصلي لعل الأنسب إسقاط الياء .
( قوله وأما ثم ) أي في مسألة الدار ( قوله فلم يعارض ) أي حق الوارث [ ص: 62 ] قضية سالبة لا تقتضي وجود الموضوع ( قوله ومما يؤيد ذلك ) أي الفرق ( قوله بالمنفعة ) إلى قوله ويستقل في النهاية ( قوله نظير ما مر ) أي قبيل التنبيه ( قوله فليست ) أي الوصية بالمنفعة إباحة إلخ خلافا لأبي حنيفة وقوله للزومها بالقبول أي بخلاف العارية ا هـ مغني ( قوله ويوصي بها ) أي بالمنفعة وقوله ويسافر به أي بمحل المنفعة ا هـ رشيدي ( قوله ومحل ذلك ) عبارة النهاية وإطلاقه المنفعة يقتضي عدم الفرق بين المؤبدة والمؤقتة لكن قيده في الروضة بالمؤبدة أو المطلقة ، أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه حياتك فالمجزوم به في الروضة وأصلها هنا أنه ليس تمليكا ، وإنما هو إباحة فليس له الإجارة وفي الإعارة وجهان أصحهما كما قاله الإسنوي المنع ا هـ وعبارة المغني تنبيه إطلاق المنفعة يقتضي عدم الفرق بين المؤبدة والمقيدة ، وهو كذلك كما قطعا به في باب الإجارة خلافا لما مشيا عليه هنا من أن الوصية المقيدة إباحة فلا يؤجر ا هـ قال ع ش قوله يقتضي عدم الفرق معتمد وقوله حياتك أو حياة زيد ، وقوله فالمجزوم به إلخ معتمد وقوله كما قاله الإسنوي إلخ معتمد ا هـ . ( قوله بنحو حياته ) ظاهره أن المؤقتة بنحو حياته إباحة ، وإن لم يعبر خلاف ظاهر شرح الروض أي والمغني بالفعل وهو صريح قول الشيخين ، أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه حياتك فهو إباحة وليس بتمليك انتهى ا هـ سم .
( قوله وإلا ) أي بأن كانت مؤقتة بنحو حياة كانت إباحة أي بخلاف المؤقتة بنحو سنة فليست إباحة بل تمليك كما يفيده كلام كل من الشارح والنهاية والمغني ( قوله كما لو أوصى ) إلى قوله بخلاف منفعته في المغني ( قوله مما مر ) أي من الإجارة وما عطف عليها وقوله ويأتي أي في قوله ويملك أيضا اكتسابه إلخ ( قوله بخلاف بمنفعته إلخ ) أي بخلاف ما لو قال أوصيت بمنفعة إلخ ا هـ رشيدي ( قوله والتعبير بالاستخدام كهو ) بأن يخدمه بخلاف الخدمة أي فيقصر الأول على مباشرته بنفسه ولا يجوز له نحو الإجارة بخلاف الثاني ( قوله ويستقل الموصى له إلخ ) خالف النهاية والمغني فقالا وفاقا للشهاب الرملي إن المزوج للموصى بمنفعته ذكرا كان أو أنثى الوارث بإذن الموصى له أي مطلقا مؤبدة أو مؤقتة قال ع ش إن المزوج إلخ قوله هو ظاهر في الأنثى بأن يجبرها عليه فيتولى تزويجها ، أما العبد فالمراد بتزويجه الإذن له فيه وعليه فكان الظاهر أن يقول ولا يصح تزوج العبد الموصى بمنفعته إلا بإذن الوارث والموصى له ا هـ .
( قوله مؤبدة ) أي بأن ذكر فيها لفظ التأبيد أو أطلقت ( قوله وإلا ) أي بأن كانت مؤقتة ( قوله مطلقا ) أي مؤبدة أو مؤقتة ( قوله كاحتطاب ) إلى قوله وكما يملكه الموقوف عليه في المغني وإلى قوله لا ولدها في النهاية إلا قوله فيما إذا أبدت المنفعة ( قوله ؛ لأنها أبدال المنافع إلخ ) ومن ذلك لبن الأمة فهو للموصى له فله منع الأمة من سقي ولدها الموصى به لآخر لغير اللبأ أما هو فيجب عليه تمكينها من سقيه للولد ا هـ ع ش ( قوله لا النادرة ) هو في النهاية والمغني بالقلم الأسود لكن عبارة الثاني بخلاف النادرة ( قوله إذا وطئت بشبهة إلخ ) عبارة المغني وشرح الروض إن زوجت أو وطئت بشبهة ا هـ .
( قوله يملكه إلخ ) خبر مهرها في المتن ( قوله وكما يملكه إلخ ) عطف على قوله ؛ لأن إلخ ( قوله وفرق الأذرعي ) أي على مقابل الأصح الذي مالا إليه في الروضة وأصلها ا هـ ع ش ( قوله بينه ) أي الموصى له ( قوله والولد ) [ ص: 63 ] بالنصب عطفا على النادر ( قوله وبملك الوارث ) هو بالباء الموحدة عطفا على قوله بأن ملك الثاني أقوى ا هـ رشيدي .
( قوله قال غيره ) أي غير الأذرعي وقوله ولأنه إلخ عطف على قوله لملكه إلخ ، ولو قال وبأنه إلخ عطفا على قوله بأن ملك إلخ كان أنسب ( قوله بخلافه إلخ ) أي الاستتباع في ملك الموصى له ( قوله ورد هذا ) أي فرق الغير ( قوله ويرد الأولان ) أي فرقا الأذرعي ( قوله والسفر بها ) يعني بالعين الموصى بمنفعتها ا هـ ع ش ( قوله ولا كذلك الموقوف عليه ) أي فليس له واحد منها والمراد بمنع الإجارة منه أنه لا يؤجر إن لم يكن ناظرا ، وإلا فالإجارة من وظيفته لكن لا من حيث كونه موقوفا عليه ا هـ ع ش ( قوله وعدم ملكه ) مبتدأ خبره إنما هو إلخ وقوله والولد بالنصب عطفا على النادر ( قوله لما يأتي ) أي في شرح لا ولدها وقوله ولأنه إلخ عطف على لما يأتي ( قوله ولأنه جزء من الأم إلخ ) هذا موجود ثم أيضا ا هـ سم أي فيما يأتي فحقه أن يحذف ( قوله لا أن ذلك ) أي عدم تملك الموصى له النادر والولد وهو معطوف على قوله إنما هو لعدم تبادر دخوله ولما يأتي ( قوله ومن ثم ) أي إن ملك الموصى له أقوى ( قوله كان المعتمد ملكه المهر ) فرع الوجه أن الموصى له كالأجنبي في حرمة الخلوة والنظر سم على حج قضيته أنه لا فرق في النظر بين كونه بشهوة أو لا وأنه لا فرق بين النظر لما بين السرة والركبة وغيره ا هـ ع ش ( قوله وأنه إلخ ) عطف على قوله ملكه المهر .
( قوله فيما أبدت المنفعة إلخ ) والمعتمد كما قال شيخي أنه لا حد مطلقا ا هـ مغني عبارة النهاية ومن ثم لم يحد الموصى له لو وطئ الموصى بها ولو مؤقتة خلافا لبعض المتأخرين قال ع ش منهم حج حيث قيد بالمؤبدة ا هـ .
( قوله لا يحد ) أي ويعزر ا هـ ع ش ( قوله وأيضا إلخ ) عطف على قوله لما تقرر إلخ ( قوله فالحق في الموقوفة للبطن الثاني إلخ ) يعني أنه موقوف عليه وهو من أهل الوقف ، وإن لم يستحق إلا بعد البطن الأول على ما هو مقرر في محله ، وبه يندفع ما في حاشية الشيخ وكان الأولى في عبارة الشارح وأيضا فحق البطن الثاني ثابت في الموقوفة ولو مع وجود البطن الأول انتهت .
ا هـ رشيدي ( قوله التسوية بينهما ) أي في سقوط الحد عنهما أو وجوبه عليهما ا هـ ع ش ( قوله في أرش البكارة ) أي وأرش طرفه المقطوع مغني و ع ش ( قوله أنه للورثة إلخ ) جزم به المغني ( قوله كخدمة قن ) وينبغي أن تحمل على الخدمة المعتادة للموصى له وما زاد على ذلك يكون للوارث استخدامه فيه ا هـ ع ش ( قوله لم يستحق غيرها ) ومقتضى ما تقدم من ملكه للمنفعة الموصى بها ملك هذه وإن كانت خاصة ا هـ ع ش .
( قوله كما مر ) أي في أول الفصل ( قوله في الأخيرة ) أي في الوصية بسكنى الدار ( قوله أراد ذلك ) أي ما يشمله ( قوله أمة كانت ) إلى قول المتن وعليه في النهاية إلا قوله ومنه يؤخذ إلى وكالكفارة النذر وقوله وظاهر إلى المتن ( قوله والحال أنه من زوج أو زنا ) فإن كان من شبهة فسيأتي في شرح وله إعتاقه ا هـ سم عبارة ع ش بخلافه من الموصى له أو الوارث فإنه حر ، وكذا لو كان من أجنبي بشبهة ا هـ .
( قوله أو غيرها ) أي كبهيمة سم وع ش ( قوله له ) أي الولد والجار متعلق بملك إلخ .
( قوله بخلافه ) أي الولد هنا أي في الوصية ( قوله المستتبع ) أي ملك الأصل له أي لملك الولد ، ويحتمل أن الضمير الأول للأصل والثاني للولد ( قوله إن كانت ) إلى المتن حقه أن يؤخر ويكتب محل قوله جزءا منها ( قوله بخلاف الحادث إلخ ) أي فهو ملك للوارث ا هـ ع ش ( قوله بعد الوصية إلخ ) أي وإن انفصل بعد موت الموصي ا هـ بجيرمي ( قوله وقبل الموت ) ولو قارن الحمل خروج الروح فهل يلحق بما بعد الموت أو بما قبله فيه نظر [ ص: 64 ] والأقرب الثاني ا هـ ع ش .
( قوله وإن وجد عنده ) أي انفصل عند الموت ( قوله فيما لم يستحقه ) أي الموصى له إلى الآن أي آن الحدوث ( قوله ولو نص ) أي الموصي وقوله على الولد أي الحادث بعد الموت ا هـ ع ش والأولى التعميم وإرجاعه لجميع أنواع الحمل المتقدمة آنفا ( قوله ولو قتل ) إلى قوله ويفرق في المغني ( قوله فوجب مال ) أي بأن كانت الجناية عليه خطأ أو شبه عمد أو عفي عن القصاص على مال فإن اقتص بطلت الوصية ا هـ ع ش .
( قوله والمشتري الوارث ) أي إن لم يكن وصي وإلا فيستقل ويقدم على الوارث سم على حج ا هـ ع ش ( قوله ويفرق بينه ) أي بين الوصية ( قوله ويباع في الجناية إلخ ) عبارة النهاية والمغني ولو قتل الموصى بمنفعته قتلا يوجب القصاص فاقتص الوارث من قاتله انتهت الوصية كما لو مات أو انهدمت الدار وبطلت منفعتها فإن وجب مال بعفو أو بجنابة توجيه اشتري به مثل الموصى بمنفعته ولو كانت الجناية من الوارث أو الموصى له ، ولو قطع طرفه فالأرش للوارث وإن جنى عمدا اقتص منه أو خطأ أو شبه عمد أو عفي على مال تعلق برقبته وبيع في الجناية إن لم يفدياه فإذا زاد الثمن على الأرش اشتري في الزائد مثله وإن فدياه أو أحدهما أو غيرهما عاد كما كان ، وإن فدى أحدهما نصيبه فقط بيع في الجناية نصيب الآخر ا هـ .
( قوله إذا فدي ) ببناء المفعول
( فصل في أحكام معنوية للموصى به مع بيان ما يفعل عن الميت وما ينفعه ) ( قوله تتناول الخدمة ) أي من العبد والسكنى أي في الدار ( قوله مما صرحا به ) منه الإجارة والإعارة والوصية بها والأكساب المعتادة كالاحتطاب والاحتشاش والاصطياد وأجرة الحرفة ؛ لأنها أبدال منافعه ( قوله الآتي في الغلة ) يحتمل أنه إشارة إلى اعتبار ما يحصل لا بنفسه احترازا عن نحو الثمرة كما يستفاد ذلك من قوله الآتي فالغلة قسمان إلخ ( قوله [ ص: 61 ] ولا ينافي ما ذكراه في المنفعة ) أي من أنها مقابلة العين ( قوله خلافا لمن توهمه شمولها للكسب ) أي مع أنه عين ومثله غلة تحصل بدل استيفاء منفعة أخذا مما سيأتي في قوله فالغلة قسمان إلخ ( قوله أن المنافع تشمل الغلة والكسب ) هذا موافق لقوله السابق شمولها للكسب لما سيأتي أنه بدلها مع ما فيه ، ويوافق ذلك قوله الآتي أعم مما يفهم منهما ؛ لأن حاصله أن المنفعة تشمل الكسب والغلة ( قوله لا تفيد نحو ركوب وسكنى ) موافق لقوله السابق قالا بل ينبغي إلخ ( قوله وفي بعضه ) يتأمل ( قوله ؛ لأن الربح إلخ ) انظر هذا التعليل مع أنه لم يذكر ما يفيد تصور المسألة بالإيصاء بالمنفعة أو الغلة [ ص: 62 ] قوله في غير مؤقتة بنحو حياته إلخ ) ظاهره أن المؤقتة بغير حياته إباحة وإن لم يعبر خلاف ظاهر شرح الروض بالفعل وهو صريح قول الشيخين ، واللفظ لأصل الروضة أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه حياتك فهو إباحة وليس بتمليك فليس له الإجارة وفي الإعارة وجهان ، وإذا مات الموصى له رجع الحق إلى ورثة الموصي ، ولو قال أوصيت لك بأن تسكن هذه الدار أو بأن يخدمك هذا العبد فهو إباحة أيضا لا تمليك بخلاف قوله أوصيت لك بسكناها أو خدمته هكذا ذكره القفال وغيره انتهى لكن أول في شرح الروض قوله بمنافعه من قوله نعم قوله أوصيت لك بمنافعه حياتك إباحة بقوله أي بأن تنتفع به ( قوله ويستقل الموصى له بتزويج العبد ) قال شيخنا الشهاب الرملي المعتمد أن الموصى له لا يستقل بتزويج العبد بناء على أن الكسب النادر لمالك الرقبة ، وأن مؤن النكاح تتعلق بالكسب النادر ففي النكاح ضرر على الوارث فلا يفعل بغير إذنه وما في الوسيط مبني على أن مؤن [ ص: 63 ] النكاح لا تتعلق بالنادر أو أنه للموصى له بالمنفعة انتهى وقال ولد م ر في شرحه والمزوج له ذكرا كان أو أنثى الوارث بإذن الموصى له كما أفتى به شيخنا الشهاب الرملي ( قوله ولأنه جزء من الأم إلخ ) هذا موجود ثم أيضا ( قوله ومن ثم كان المعتمد إلخ شرح هذه المقالة ) اعتمده م ر ثم أيضا ( فرع )
الوجه أن الموصى له كالأجنبي في حرمة الخلوة والنظر ( قوله والحال أنه من زوج أو زنا ) فإن كان من شبهة فسيأتي أي في شرح وله [ ص: 64 ] إعتاقه . وقوله أو غيرها أي كدابة ( قوله ولو قتل الموصى بمنفعته فوجب مال وجب شراء مثله به إلخ ) والمشتري الوارث ، ويفرق بينه وبين الوقف فإن المشتري فيه الحاكم بأن الوارث هنا مالك للأصل فكذا بدله والموقوف عليه ليس مالكا له فلم يكن له نظر في البدل فتعين الحاكم شرح م ر وسكت عن الموصي فهل يشارك الوارث أو يستقل أو لا ولا وينبغي أن يستقل ويقدم على الوارث
حاشية الشرواني
( فصل في أحكام معنوية للموصى به مع بيان ما يفعل عن الميت ) ( قوله في أحكام معنوية )
إلى قوله ومن ثم اعترض في النهاية وكذا في المغني إلا قوله وما اقتضاه إلخ ( قوله نحو عبد ودار ) من الدواب والعقارات ا هـ مغني ( قوله كما قدمه ) أي أول الباب بقوله وبالمنافع ( قوله لما بعده ) أي لأجل ترتيب الأحكام الآتية ا هـ كردي عبارة المغني وإنما أعادها ليرتب عليها قوله ويملك الموصى له إلخ ( قوله وهي ) أي المطلقة ا هـ مغني ( قوله والمنفعة إلخ ) أي وبين المنفعة والسكنى إلخ ( قوله ومن ثم استحسنا إلخ ) قال السبكي والمنافع والغلة متقاربان ، وكل عين فيها منفعة فقد يحصل منها شيء غير تلك المنفعة إما بفعله كاستغلال أو بعوض عن فعل غيره أو من عند الله تعالى وذلك الشيء يسمى غلة فالموصى له به يملكه من غير ملك العين ، والمنفعة كأجرة العبد والدار والحانوت وكسب العبد ، وما ينبت من الأرض كله غلة تصح الوصية به كما تصح المنفعة ا هـ مغني ( قوله تتناول الخدمة ) أي في العبد وقوله السكنى أي في الدار ا هـ سم .
( قوله مما صرحا به إلخ ) من الإجارة والإعارة والوصية بها ، والأكساب المعتادة كالاحتطاب والاحتشاش والاصطياد وأجرة الحرفة ؛ لأنها أبدال منافعه ا هـ سم ( قوله لكن بقيده ) أي الغير ( قوله الآتي في الغلة ) يحتمل أنه إشارة إلى اعتبار ما يحصل لا بنفسه احترازا عن نحو الثمرة كما يستفاد ذلك من قوله الآتي فالغلة قسمان إلخ ا هـ سم وقال الكردي وهو قوله التي هي الفوائد العينية ا هـ والأول هو الظاهر ( قوله وبناء ) بكسر الباء وتخفيف النون ( قوله وبواحد ) عطف على قوله بالغلة وقوله من هذه الثلاثة أي السكنى والركوب والاستخدام ( قوله ؛ لأن الغلة إلخ ) تعليل لقولهما بل ينبغي أن الوصية بالغلة لا تفيد استحقاق سكنى إلخ وبواحد من هذه الثلاثة لا تفيد استحقاق غلة فقوله والمنفعة [ ص: 61 ] أي الشاملة لهذه الثلاثة ، ويحتمل أن ذلك تعليل لاعتراض الشيخين المتقدم ( قوله ما ذكراه في المنفعة ) أي من أنها مقابلة للعين وقوله شمولها للكسب أي مع أنه عين ومثله غلة تحصل بدل استيفاء منفعة أخذا مما سيأتي في قوله فالغلة قسمان إلخ ا هـ سم .
( قوله وقول ابن الرفعة الخدمة أن إلخ ) هذا مقابل قولهما السابق إن الخدمة لا تفيد غيره هي وقوله أن الغلة إلخ مقابل قولهما السابق أن الوصية بالغلة لا تفيد استحقاق سكنى ، وقوله ليس للغلة إلخ مقابل اعتراضهما إطلاقهم التسوية بين المنفعة والغلة في الدار ( قوله محمل في الدار ) الأولى القلب ( قوله وكون المنفعة إلخ ) جواب سؤال ( قوله لا يمنع إلخ ) خبر الكون ( قوله غيره ) أي غير ابن الرفعة ( قوله والغلة إلخ ) جملة اعتراضية وقوله وإن كانت إلخ غاية ( قوله والغلة والكسب إلخ ) أي وإن الغلة إلخ ( قوله لا تفيد نحو ركوب إلخ ) موافق لقوله السابق قالا بل ينبغي إلخ ا هـ سم ( قوله خاصة ) خبر ما يحصل ( قوله وفي بعضه ) أي بعض ما قاله الغير ، ولعل مراده بذلك البعض قوله أن المنافع تشمل الغلة ، وقوله والمفهوم من المنفعة أعم مما يفهم من الغلة فليتأمل ( قوله والحاصل ) أي حاصل ما في هذا المقام ( قوله هنا ) أي في الوصية ( قوله واستتباعها ) أي المنفعة أو الإجارة ( قوله ثم ) أي في الإجارة ( قوله وهذا الإطلاق ) أي إطلاق المنفعة على مقابل العين .
( قوله كما حملوا الوصية ) أي بعود ( قوله وقد تطلق ) أي المنفعة ( قوله الحاصلة لا بفعل أحد ) أي كالثمرة ( قوله وهذا ) أي إطلاق الثاني القليل ( قوله ومن هذا ) أي من الحاصل ا هـ ع ش ، ويحتمل من اقتصار المصنف على المنافع والغلة ( قوله يعلم أنه لا يصح إلخ ) أقره ع ش كابن سم ( قوله بالنسبة لها ) أي للدراهم ( قوله وأن الذي إلخ ) عطف على قوله أنه لا يصح إلخ ( قوله بأن لم يكن لها ) أي النخلة ، ولو ثنى الضمير ليرجع إلى الشاة أيضا لكان أنسب ( قوله أو اطرد ) عطف على قوله لم يكن إلخ ( قوله بذلك ) أي بإطلاق منفعة النخلة على نحو ثمرتها ( قوله استئجارها ) أي الشاة ولو ثنى الضمير ليرجع إلى النخلة أيضا لكان أنسب ( قوله هنا ) أي في باب الوصية ( قوله وكأنه ) أي الأذرعي ( قوله الآتي ) أي في شرح إن أوصى بمنفعته مدة ( قوله إلا أن يفرق بأنه إلخ ) فرق في المغني بهذا الفرق أيضا ا هـ سيد عمر ( قوله هنا ) أي في مسألة العبد وقوله أبقى أي الموصي ( قوله كما تقرر ) أي في أول الفصل ( قوله ؛ لأنه ) أي الوارث أصلي لعل الأنسب إسقاط الياء .
( قوله وأما ثم ) أي في مسألة الدار ( قوله فلم يعارض ) أي حق الوارث [ ص: 62 ] قضية سالبة لا تقتضي وجود الموضوع ( قوله ومما يؤيد ذلك ) أي الفرق ( قوله بالمنفعة ) إلى قوله ويستقل في النهاية ( قوله نظير ما مر ) أي قبيل التنبيه ( قوله فليست ) أي الوصية بالمنفعة إباحة إلخ خلافا لأبي حنيفة وقوله للزومها بالقبول أي بخلاف العارية ا هـ مغني ( قوله ويوصي بها ) أي بالمنفعة وقوله ويسافر به أي بمحل المنفعة ا هـ رشيدي ( قوله ومحل ذلك ) عبارة النهاية وإطلاقه المنفعة يقتضي عدم الفرق بين المؤبدة والمؤقتة لكن قيده في الروضة بالمؤبدة أو المطلقة ، أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه حياتك فالمجزوم به في الروضة وأصلها هنا أنه ليس تمليكا ، وإنما هو إباحة فليس له الإجارة وفي الإعارة وجهان أصحهما كما قاله الإسنوي المنع ا هـ وعبارة المغني تنبيه إطلاق المنفعة يقتضي عدم الفرق بين المؤبدة والمقيدة ، وهو كذلك كما قطعا به في باب الإجارة خلافا لما مشيا عليه هنا من أن الوصية المقيدة إباحة فلا يؤجر ا هـ قال ع ش قوله يقتضي عدم الفرق معتمد وقوله حياتك أو حياة زيد ، وقوله فالمجزوم به إلخ معتمد وقوله كما قاله الإسنوي إلخ معتمد ا هـ . ( قوله بنحو حياته ) ظاهره أن المؤقتة بنحو حياته إباحة ، وإن لم يعبر خلاف ظاهر شرح الروض أي والمغني بالفعل وهو صريح قول الشيخين ، أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه حياتك فهو إباحة وليس بتمليك انتهى ا هـ سم .
( قوله وإلا ) أي بأن كانت مؤقتة بنحو حياة كانت إباحة أي بخلاف المؤقتة بنحو سنة فليست إباحة بل تمليك كما يفيده كلام كل من الشارح والنهاية والمغني ( قوله كما لو أوصى ) إلى قوله بخلاف منفعته في المغني ( قوله مما مر ) أي من الإجارة وما عطف عليها وقوله ويأتي أي في قوله ويملك أيضا اكتسابه إلخ ( قوله بخلاف بمنفعته إلخ ) أي بخلاف ما لو قال أوصيت بمنفعة إلخ ا هـ رشيدي ( قوله والتعبير بالاستخدام كهو ) بأن يخدمه بخلاف الخدمة أي فيقصر الأول على مباشرته بنفسه ولا يجوز له نحو الإجارة بخلاف الثاني ( قوله ويستقل الموصى له إلخ ) خالف النهاية والمغني فقالا وفاقا للشهاب الرملي إن المزوج للموصى بمنفعته ذكرا كان أو أنثى الوارث بإذن الموصى له أي مطلقا مؤبدة أو مؤقتة قال ع ش إن المزوج إلخ قوله هو ظاهر في الأنثى بأن يجبرها عليه فيتولى تزويجها ، أما العبد فالمراد بتزويجه الإذن له فيه وعليه فكان الظاهر أن يقول ولا يصح تزوج العبد الموصى بمنفعته إلا بإذن الوارث والموصى له ا هـ .
( قوله مؤبدة ) أي بأن ذكر فيها لفظ التأبيد أو أطلقت ( قوله وإلا ) أي بأن كانت مؤقتة ( قوله مطلقا ) أي مؤبدة أو مؤقتة ( قوله كاحتطاب ) إلى قوله وكما يملكه الموقوف عليه في المغني وإلى قوله لا ولدها في النهاية إلا قوله فيما إذا أبدت المنفعة ( قوله ؛ لأنها أبدال المنافع إلخ ) ومن ذلك لبن الأمة فهو للموصى له فله منع الأمة من سقي ولدها الموصى به لآخر لغير اللبأ أما هو فيجب عليه تمكينها من سقيه للولد ا هـ ع ش ( قوله لا النادرة ) هو في النهاية والمغني بالقلم الأسود لكن عبارة الثاني بخلاف النادرة ( قوله إذا وطئت بشبهة إلخ ) عبارة المغني وشرح الروض إن زوجت أو وطئت بشبهة ا هـ .
( قوله يملكه إلخ ) خبر مهرها في المتن ( قوله وكما يملكه إلخ ) عطف على قوله ؛ لأن إلخ ( قوله وفرق الأذرعي ) أي على مقابل الأصح الذي مالا إليه في الروضة وأصلها ا هـ ع ش ( قوله بينه ) أي الموصى له ( قوله والولد ) [ ص: 63 ] بالنصب عطفا على النادر ( قوله وبملك الوارث ) هو بالباء الموحدة عطفا على قوله بأن ملك الثاني أقوى ا هـ رشيدي .
( قوله قال غيره ) أي غير الأذرعي وقوله ولأنه إلخ عطف على قوله لملكه إلخ ، ولو قال وبأنه إلخ عطفا على قوله بأن ملك إلخ كان أنسب ( قوله بخلافه إلخ ) أي الاستتباع في ملك الموصى له ( قوله ورد هذا ) أي فرق الغير ( قوله ويرد الأولان ) أي فرقا الأذرعي ( قوله والسفر بها ) يعني بالعين الموصى بمنفعتها ا هـ ع ش ( قوله ولا كذلك الموقوف عليه ) أي فليس له واحد منها والمراد بمنع الإجارة منه أنه لا يؤجر إن لم يكن ناظرا ، وإلا فالإجارة من وظيفته لكن لا من حيث كونه موقوفا عليه ا هـ ع ش ( قوله وعدم ملكه ) مبتدأ خبره إنما هو إلخ وقوله والولد بالنصب عطفا على النادر ( قوله لما يأتي ) أي في شرح لا ولدها وقوله ولأنه إلخ عطف على لما يأتي ( قوله ولأنه جزء من الأم إلخ ) هذا موجود ثم أيضا ا هـ سم أي فيما يأتي فحقه أن يحذف ( قوله لا أن ذلك ) أي عدم تملك الموصى له النادر والولد وهو معطوف على قوله إنما هو لعدم تبادر دخوله ولما يأتي ( قوله ومن ثم ) أي إن ملك الموصى له أقوى ( قوله كان المعتمد ملكه المهر ) فرع الوجه أن الموصى له كالأجنبي في حرمة الخلوة والنظر سم على حج قضيته أنه لا فرق في النظر بين كونه بشهوة أو لا وأنه لا فرق بين النظر لما بين السرة والركبة وغيره ا هـ ع ش ( قوله وأنه إلخ ) عطف على قوله ملكه المهر .
( قوله فيما أبدت المنفعة إلخ ) والمعتمد كما قال شيخي أنه لا حد مطلقا ا هـ مغني عبارة النهاية ومن ثم لم يحد الموصى له لو وطئ الموصى بها ولو مؤقتة خلافا لبعض المتأخرين قال ع ش منهم حج حيث قيد بالمؤبدة ا هـ .
( قوله لا يحد ) أي ويعزر ا هـ ع ش ( قوله وأيضا إلخ ) عطف على قوله لما تقرر إلخ ( قوله فالحق في الموقوفة للبطن الثاني إلخ ) يعني أنه موقوف عليه وهو من أهل الوقف ، وإن لم يستحق إلا بعد البطن الأول على ما هو مقرر في محله ، وبه يندفع ما في حاشية الشيخ وكان الأولى في عبارة الشارح وأيضا فحق البطن الثاني ثابت في الموقوفة ولو مع وجود البطن الأول انتهت .
ا هـ رشيدي ( قوله التسوية بينهما ) أي في سقوط الحد عنهما أو وجوبه عليهما ا هـ ع ش ( قوله في أرش البكارة ) أي وأرش طرفه المقطوع مغني و ع ش ( قوله أنه للورثة إلخ ) جزم به المغني ( قوله كخدمة قن ) وينبغي أن تحمل على الخدمة المعتادة للموصى له وما زاد على ذلك يكون للوارث استخدامه فيه ا هـ ع ش ( قوله لم يستحق غيرها ) ومقتضى ما تقدم من ملكه للمنفعة الموصى بها ملك هذه وإن كانت خاصة ا هـ ع ش .
( قوله كما مر ) أي في أول الفصل ( قوله في الأخيرة ) أي في الوصية بسكنى الدار ( قوله أراد ذلك ) أي ما يشمله ( قوله أمة كانت ) إلى قول المتن وعليه في النهاية إلا قوله ومنه يؤخذ إلى وكالكفارة النذر وقوله وظاهر إلى المتن ( قوله والحال أنه من زوج أو زنا ) فإن كان من شبهة فسيأتي في شرح وله إعتاقه ا هـ سم عبارة ع ش بخلافه من الموصى له أو الوارث فإنه حر ، وكذا لو كان من أجنبي بشبهة ا هـ .
( قوله أو غيرها ) أي كبهيمة سم وع ش ( قوله له ) أي الولد والجار متعلق بملك إلخ .
( قوله بخلافه ) أي الولد هنا أي في الوصية ( قوله المستتبع ) أي ملك الأصل له أي لملك الولد ، ويحتمل أن الضمير الأول للأصل والثاني للولد ( قوله إن كانت ) إلى المتن حقه أن يؤخر ويكتب محل قوله جزءا منها ( قوله بخلاف الحادث إلخ ) أي فهو ملك للوارث ا هـ ع ش ( قوله بعد الوصية إلخ ) أي وإن انفصل بعد موت الموصي ا هـ بجيرمي ( قوله وقبل الموت ) ولو قارن الحمل خروج الروح فهل يلحق بما بعد الموت أو بما قبله فيه نظر [ ص: 64 ] والأقرب الثاني ا هـ ع ش .
( قوله وإن وجد عنده ) أي انفصل عند الموت ( قوله فيما لم يستحقه ) أي الموصى له إلى الآن أي آن الحدوث ( قوله ولو نص ) أي الموصي وقوله على الولد أي الحادث بعد الموت ا هـ ع ش والأولى التعميم وإرجاعه لجميع أنواع الحمل المتقدمة آنفا ( قوله ولو قتل ) إلى قوله ويفرق في المغني ( قوله فوجب مال ) أي بأن كانت الجناية عليه خطأ أو شبه عمد أو عفي عن القصاص على مال فإن اقتص بطلت الوصية ا هـ ع ش .
( قوله والمشتري الوارث ) أي إن لم يكن وصي وإلا فيستقل ويقدم على الوارث سم على حج ا هـ ع ش ( قوله ويفرق بينه ) أي بين الوصية ( قوله ويباع في الجناية إلخ ) عبارة النهاية والمغني ولو قتل الموصى بمنفعته قتلا يوجب القصاص فاقتص الوارث من قاتله انتهت الوصية كما لو مات أو انهدمت الدار وبطلت منفعتها فإن وجب مال بعفو أو بجنابة توجيه اشتري به مثل الموصى بمنفعته ولو كانت الجناية من الوارث أو الموصى له ، ولو قطع طرفه فالأرش للوارث وإن جنى عمدا اقتص منه أو خطأ أو شبه عمد أو عفي على مال تعلق برقبته وبيع في الجناية إن لم يفدياه فإذا زاد الثمن على الأرش اشتري في الزائد مثله وإن فدياه أو أحدهما أو غيرهما عاد كما كان ، وإن فدى أحدهما نصيبه فقط بيع في الجناية نصيب الآخر ا هـ .
( قوله إذا فدي ) ببناء المفعول
التالي
السابق
الخدمات العلمية
