الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- تحفة المحتاج في شرح المنهاج
- كتاب الوصايا
- فصل في الإيصاء
تحفة المحتاج في شرح المنهاج
ابن حجر الهيتمي - أحمد بن محمد بن علي بن حجر الهيتمي
صفحة
84
( فصل في الإيصاء ) وهو كالوصاية لغة يرجع لما مر في الوصية ، وشرعا إثبات تصرف مضاف لما بعد الموت فالفرق بينهما اصطلاح فقهي ( يسن ) لكل أحد ( الإيصاء ) عدل إليه عن قول أصله الوصاية ؛ لأنه أبعد عن لفظ الوصية فيتضح به عند المبتدئ الفرق أكثر ( بقضاء الدين ) الذي لله كالزكاة أو لآدمي ورد المظالم كالمغصوب وأداء الحقوق كالعواري والودائع إن كانت ثابتة بفرض إنكار الورثة ولم يردها حالا وإلا وجب أن يعلم بها غير وارث تثبت بقوله ولو واحدا ظاهر العدالة أو يردها حالا خوفا من خيانة الوارث ، وواضح أن نحو المغصوب لقادر على رده فورا لا تخيير فيه بل يتعين الرد ، ويظهر الاكتفاء بخطه بها إن كان في البلد من يثبته ؛ لأنهم كما اكتفوا بالواحد مع أنه وإن انضم إليه يمين غير حجة عند بعض المذاهب نظرا لمن يراه حجة فكذا الخط نظرا لذلك نعم من بإقليم ، يتعذر فيه من يثبت بالخط أو يقبل الشاهد واليمين ينبغي أن لا يكتفى منه بذينك ( وتنفيذ الوصايا ) إن أوصى بشيء .
وإنما صحت في نحو رد عين وفي دفعها حالا والوصية بها لمعين وإن كان لمستحقها الاستقلال بأخذها من التركة بل لو أخذها أجنبي من التركة ودفعها إليه لم يضمنها كما صرح به الماوردي وذلك ؛ لأن الوارث قد يخفيها أو يتلفها وليطالب الوصي الوارث بنحو ردها ليبرأ الميت ولتبقى تحت يد الموصي لا الحاكم لو غاب مستحقها [ ص: 84 ] وكذا لو تعذر قبول الموصى له بها على ما بحثه ابن الرفعة وقال السبكي هي قبل القبول ملك للوارث فله الامتناع من دفعها للوصي فيأخذها الحاكم إلى أن يستقر أمرها ومعنى قوله ملك للوارث أي بفرض عدم القبول فكان له دخل فيمن تبقى تحت يده والذي يتجه فيما إذا أوصى للفقراء مثلا أنه إن عين لذلك وصيا لم يكن للقاضي دخل فيه إلا من حيث المطالبة بالحساب ، ومنع إعطاء من لا يستحق وإلا تولى التصرف هو أو نائبه ولو أخرج الوصي الوصية من ماله ليرجع في التركة رجع إن كان وارثا وإلا فلا أي إلا إن أذن له الحاكم أو جاء وقت الصرف الذي عينه الميت ، وفقد الحاكم ولم يتيسر بيع التركة فأشهد بنية الرجوع كما هو قياس نظائره وسيأتي ما يؤيده ولو أوصى ببيع بعض التركة وإخراج كفنه من ثمنه فاقترض الوصي دراهم وصرفها فيه امتنع عليه البيع ولزمه وفاء الدين من ماله .
ومحله فيما يظهر حيث لم يضطر إلى الصرف من ماله [ ص: 85 ] وإلا كأن لم يجد مشتريا رجع إن أذن له حاكم أو فقده وأشهد بنية الرجوع نظير ما تقرر ولو أوصى بقضاء الدين من عين بتعويضها فيه وهي تساويه أو تزيد وقبل الوصية بالزائد كما هو ظاهر أو من ثمنها تعين فليس للورثة إمساكها ومنه يؤخذ أنه لا يلزم استئذانهم فيها بخلاف ما إذا لم يعين لا يتصرف حتى يستأذنهم ؛ لأنها ملكهم فإن غابوا استأذن الحاكم ، وبحث صحة : إذا مت ففرق ما لي عليك من الدين للفقراء فيكون وصيا ومر آخر الوكالة ما يصرح به ، وكأن سبب اغتفار اتحاد القابض والمقبض هنا تقدير أن الفقراء وكلاؤه كما قدر أن المعمرين وكلاؤه في إذن الأجير للمستأجر في العمارة ، وقد يقال لا يحتاج لهذا التقدير هنا بل سببه الخوف من استيلاء نحو قاض بالقبض منه ثم إقباضه ، وإن كان هو القياس ؛ لأن الغالب في القضاة ونحوهم الخيانة لا سيما في الصدقات ، وقد قال الأذرعي عن قضاة زمنه وهم أحسن حالا ممن بعدهم إنهم كقريبي عهد بالإسلام وللمشتري من نحو وصي وقيم ووكيل وعامل قراض أن لا يسلمه الثمن حتى تثبت ولايته عند القاضي قال القاضي أبو الطيب ولو قال ضع ثلثي حيث شئت لم يجز له الأخذ لنفسه أي وإن نص له على ذلك لاتحاد القابض والمقبض .
قال الدارمي رحمه الله ولا لمن تقبل شهادته له أي إلا أن ينص له عليه لمستقل إذ لا اتحاد ولا تهمة حينئذ قال ولا لمن يخاف منه أي ولم يوجد فيه شرط الإعطاء وإلا فلا وجه لمنع إعطائه ولو خوفا منه قال ولا لمن يستصلحه وكأن مراده أنه غير صالح فيعطيه ليتألفه حتى يبقى صالحا وفيه نحو ما قبله وهو أنه إن وجد فيه شرط الإعطاء جاز مطلقا أو عدمه لم يجز مطلقا ( والنظر في أمر الأطفال ) والمجانين والسفهاء ، وكذا الحمل الموجود عند الإيصاء ولو مستقلا كما اقتضاه كلام جمع متقدمين وسكت عليه جمع متأخرون ويدخل من حدث بعد الإيصاء على أولاده تبعا على الأوجه كما في الوقف ، وبحث الأذرعي وجوبه في أمر نحو الأطفال إلى ثقة مأمون وجيه كاف إذا وجده وغلب على ظنه أن تركه يؤدي إلى استيلاء خائن من قاض أو غيره على أموالهم وفي هذا ذهاب إلى أنه يلزمه حفظ مالهم بما قدر عليه بعد موته كما في حياته
وإنما صحت في نحو رد عين وفي دفعها حالا والوصية بها لمعين وإن كان لمستحقها الاستقلال بأخذها من التركة بل لو أخذها أجنبي من التركة ودفعها إليه لم يضمنها كما صرح به الماوردي وذلك ؛ لأن الوارث قد يخفيها أو يتلفها وليطالب الوصي الوارث بنحو ردها ليبرأ الميت ولتبقى تحت يد الموصي لا الحاكم لو غاب مستحقها [ ص: 84 ] وكذا لو تعذر قبول الموصى له بها على ما بحثه ابن الرفعة وقال السبكي هي قبل القبول ملك للوارث فله الامتناع من دفعها للوصي فيأخذها الحاكم إلى أن يستقر أمرها ومعنى قوله ملك للوارث أي بفرض عدم القبول فكان له دخل فيمن تبقى تحت يده والذي يتجه فيما إذا أوصى للفقراء مثلا أنه إن عين لذلك وصيا لم يكن للقاضي دخل فيه إلا من حيث المطالبة بالحساب ، ومنع إعطاء من لا يستحق وإلا تولى التصرف هو أو نائبه ولو أخرج الوصي الوصية من ماله ليرجع في التركة رجع إن كان وارثا وإلا فلا أي إلا إن أذن له الحاكم أو جاء وقت الصرف الذي عينه الميت ، وفقد الحاكم ولم يتيسر بيع التركة فأشهد بنية الرجوع كما هو قياس نظائره وسيأتي ما يؤيده ولو أوصى ببيع بعض التركة وإخراج كفنه من ثمنه فاقترض الوصي دراهم وصرفها فيه امتنع عليه البيع ولزمه وفاء الدين من ماله .
ومحله فيما يظهر حيث لم يضطر إلى الصرف من ماله [ ص: 85 ] وإلا كأن لم يجد مشتريا رجع إن أذن له حاكم أو فقده وأشهد بنية الرجوع نظير ما تقرر ولو أوصى بقضاء الدين من عين بتعويضها فيه وهي تساويه أو تزيد وقبل الوصية بالزائد كما هو ظاهر أو من ثمنها تعين فليس للورثة إمساكها ومنه يؤخذ أنه لا يلزم استئذانهم فيها بخلاف ما إذا لم يعين لا يتصرف حتى يستأذنهم ؛ لأنها ملكهم فإن غابوا استأذن الحاكم ، وبحث صحة : إذا مت ففرق ما لي عليك من الدين للفقراء فيكون وصيا ومر آخر الوكالة ما يصرح به ، وكأن سبب اغتفار اتحاد القابض والمقبض هنا تقدير أن الفقراء وكلاؤه كما قدر أن المعمرين وكلاؤه في إذن الأجير للمستأجر في العمارة ، وقد يقال لا يحتاج لهذا التقدير هنا بل سببه الخوف من استيلاء نحو قاض بالقبض منه ثم إقباضه ، وإن كان هو القياس ؛ لأن الغالب في القضاة ونحوهم الخيانة لا سيما في الصدقات ، وقد قال الأذرعي عن قضاة زمنه وهم أحسن حالا ممن بعدهم إنهم كقريبي عهد بالإسلام وللمشتري من نحو وصي وقيم ووكيل وعامل قراض أن لا يسلمه الثمن حتى تثبت ولايته عند القاضي قال القاضي أبو الطيب ولو قال ضع ثلثي حيث شئت لم يجز له الأخذ لنفسه أي وإن نص له على ذلك لاتحاد القابض والمقبض .
قال الدارمي رحمه الله ولا لمن تقبل شهادته له أي إلا أن ينص له عليه لمستقل إذ لا اتحاد ولا تهمة حينئذ قال ولا لمن يخاف منه أي ولم يوجد فيه شرط الإعطاء وإلا فلا وجه لمنع إعطائه ولو خوفا منه قال ولا لمن يستصلحه وكأن مراده أنه غير صالح فيعطيه ليتألفه حتى يبقى صالحا وفيه نحو ما قبله وهو أنه إن وجد فيه شرط الإعطاء جاز مطلقا أو عدمه لم يجز مطلقا ( والنظر في أمر الأطفال ) والمجانين والسفهاء ، وكذا الحمل الموجود عند الإيصاء ولو مستقلا كما اقتضاه كلام جمع متقدمين وسكت عليه جمع متأخرون ويدخل من حدث بعد الإيصاء على أولاده تبعا على الأوجه كما في الوقف ، وبحث الأذرعي وجوبه في أمر نحو الأطفال إلى ثقة مأمون وجيه كاف إذا وجده وغلب على ظنه أن تركه يؤدي إلى استيلاء خائن من قاض أو غيره على أموالهم وفي هذا ذهاب إلى أنه يلزمه حفظ مالهم بما قدر عليه بعد موته كما في حياته
حاشية ابن قاسم
( فصل في الإيصاء ) ( قوله وواضح أن نحو المغصوب إلخ )
وواضح أيضا أن الآدمي إذا طالب بدينه [ ص: 84 ] الحال لا تخيير فيه بل يجب رده فورا ( قوله وإلا تولى ) ظاهره وإن وجد وارث لكن قول العباب الآتي مطالبة الورثة بالفعل يدل على أن للوارث تولي الصرف وعبارة العباب ولو قال اجعل كفني من هذه الدراهم فله الشراء بعينها أو في الذمة ويقضي منها ولو أوصى بتجهيزه ولم يعين مالا فأراد الوارث بذله من نفسه لم يمنعه الوصي وإن أراد بيع بعض لذلك ، وأراد الوصي أن يتعاطاه فأيهما أحق وجهان انتهت فانظر قوله فأيهما أحق هل يشكل على قوله للوصي بقضاء الدين وتنفيذ الوصية مطالبة الورثة بالفعل أو بإعطائه التركة ليفعل فإن باع بلا مراجعة بطل فإن غابوا اتجه مراجعته للقاضي ليأذن له فيه انتهى فإنه إذا وجبت المراجعة فكيف يتمكن من البيع مع منازعة من يجب مراجعته حتى يكون أحق إلا أن يستثنى هذا أو يكون ذاك على الوجه الآخر ، ولعل الأوجه أن يجاب بأنه إنما وجبت مراجعته لاحتمال أن يريد إمساك التركة والصرف من ماله وعند إرادة بيع البعض لذلك اندفع هذا الاحتمال فجاز الاختلاف في الأحق منهما [ ص: 85 ] انتهى ( قوله تبعا على الأوجه ) فعلم صحة الإيصاء على الحمل الغير الموجود عند الإيصاء تبعا
حاشية الشرواني
( فصل في الإيصاء ) ( قوله في الإيصاء )
أي وما يتبع ذلك كتصديق الولي إلخ ا هـ ع ش ( قوله وهو كالوصاية ) إلى قوله قال ولا لمن يخاف في النهاية إلا قوله وكان سبب اغتفار إلى وللمشتري من نحو وصي ( قوله لما مر ) أي من أنها الإيصال إلخ ا هـ ع ش ( قوله فالفرق بينهما ) أي الإيصاء والوصية ( قوله ؛ لأنه ) أي الإيصاء ( قوله ورد المظالم ) وقوله وأداء الحقوق عطف على قضاء الدين وقوله والودائع عطف على العواري ( قوله إن كانت ) أي المظالم والحقوق والدين ( قوله ثابتة ) أي بها شهود ( قوله ولم يردها حالا ) لا يلائم هذا مع قوله أو يردها حالا المذكور في ذيل وإلا فكان ينبغي إسقاطه ( قوله ولو واحدا ظاهر العدالة ) لا يلائم قوله تثبت بقوله ولا يلائم سياقه الآتي ا هـ سيد عمر ( قوله وواضح أن إلخ ) وواضح أيضا أن الآدمي إذا طالب بدينه الحال لا تخيير فيه بل يجب رده فورا ا هـ سم ( قوله إن كان في البلد ) ومثل البلد ما قرب منها كما يرشد إليه قوله نعم من بإقليم إلخ فالمدار على كونه بمحل يمكن الإثبات فيه بالخط أو الشاهد واليمين وقوله من يثبته أي يثبت الحق بخطه كالمالكية ا هـ ع ش عبارة السيد عمر قوله من يثبته ينبغي أن يزاد ومن يعرف خطه وقوله يثبته كأنه من باب الحذف والإيصال ا هـ .
( قوله من بإقليم ) لو قال ببلد لكان أولى فيما يظهر لما في الاكتفاء به في الأقاليم من المشقة ا هـ سيد عمر ( قوله وإنما صحت ) أي الوصايا ا هـ رشيدي ( قوله في نحو رد عين ) أي مودعة مثلا عبارة الكردي أي معينة مغصوبة ا هـ قال ع ش ومثل العين دين في التركة جنسه كما يأتي عند قول المصنف لم ينفرد إلخ ا هـ ( قوله وفي دفعها إلخ ) أي العين الموصى بها إلى الموصى له ا هـ كردي ( قوله والوصية بها لمعين ) جملة حالية سيد عمر وع ش أي من ضمير دفعها ( قوله ودفعها إلخ ) أي فلو تلفت في يده ضمنها مطلقا لكن يأتي أن المعتمد إباحة الإقدام خلافا لما بحثاه وهو قد يقتضي عدم الضمان إلا أن يقال لا يلزم من جواز الإقدام عدم الضمان لجواز أنه تصرف مشروط بسلامة العاقبة ا هـ ع ش ( قوله وذلك ) إشارة إلى ما ذكر في المتن والشرح جميعا ا هـ كردي عبارة السيد عمر قوله وذلك ؛ لأن الوارث إلخ الأولى ترك وذلك فتدبر ا هـ أي ليتعلق قوله ؛ لأن إلخ بقوله ، وإنما صحت إلخ وقوله وليطالب إلخ وقوله لتبقى إلخ معطوفان على قوله ؛ لأن الوارث إلخ فهو من فوائد صحتها فيما ذكر ا هـ رشيدي ( قوله ولتبقى تحت يد الموصي ) معتمد ا هـ ع ش .
( قوله لا الحاكم ) فلو ردها إليه بلا طلب من الحاكم هل يضمن أو لا فيه نظر ا هـ ع ش ( قوله لو غاب مستحقها ) كأنه [ ص: 84 ] مفروض في غيبته مع قبوله وإلا لتأتى فيه اختلاف كلامي ابن الرفعة والسبكي كما هو واضح ا هـ سيد عمر أقول قضية ذلك أن حق الوارث الغائب يسلم للوصي لا الحاكم وقد يدعى دخوله في كلام الشارح فليراجع ( قوله وكذا لو تعذر قبول الموصى له إلخ ) أي يطالب الوصي الوارث بالعين الموصى بها عند تعذر قبول الموصى له بنحو غيبته فيأخذها الوصي ليحفظها إلى حضور الموصى له فإن قبل سلمها له وإن رد دفعها للوارث ا هـ ع ش ( قوله على ما بحثه ابن الرفعة ) معتمد ا هـ ع ش .
( قوله ومعنى قوله ) أي السبكي ( قوله فكان له ) أي الوارث دخل فيمن تبقى إلخ وهل تجب النفقة في مدة الانتظار على الوارث أو لا وعلى وجوبها عليه هل يرجع بها على الموصى له إذا قبل لتبين أنه أنفق على ملك غيره أو لا فيه نظر ولا يبعد أنه إن تمكن من رفع الأمر إلى الحاكم ولم يفعل لا رجوع له لتقصيره بعدم طلب القبول من الموصى له ليعلم هل يقبل أم لا ا هـ ع ش أقول تقدم في المتن ويطالب الموصى له بالنفقة إن توقف في قبوله ورده ، وقال الشارح في شرحه والكلام في المطالبة حالا أما بالنسبة للاستقرار فهي على الموصى له إن قبل وإلا فعلى الوارث ا هـ فمقتضى كلام المصنف المذكور أنه لا تجب النفقة في مدة الانتظار على الوارث ، ومقتضى كلام الشارح المذكور أن الوارث لو أنفق فيها يرجع بها على الموصى له إذا قبل الوصية ، وإن لم يرفع الأمر إلى الحاكم مطلقا فليراجع ( قوله ولو أخرج الوصي إلخ ) قضية التقييد بالموصي أن غيره إذا أخرج من ماله ليرجع لا يجوز له أخذ بدل ما صرفه من التركة ، وإن كان وارثا فطريق من أراد التصرف في تركة الميت ولا وصاية له أن يستأذن الحاكم فتنبه له فإنه يقع كثيرا ا هـ ع ش .
( قوله إلا إن أذن له الحاكم إلخ ) صريح هذا الصنيع أن إذن الحاكم يكفيه في الرجوع إذا صرف من ماله وإن كان في التركة ما يتيسر الصرف منه ، والظاهر أنه غير مراد كما يدل عليه قوله الآتي كما هو قياس نظائره إذ هو على هذا الوجه ليس على قياس النظائر ، ويصرح به ما سيأتي فيما لو أوصى ببيع بعض التركة وإخراج كفنه من ثمنه من أن إذن الحاكم إنما يفيد عند التعذر ثم قال عقبه نظير ما تقرر إذ هذا هو الذي أراده بما تقرر كما هو ظاهر ولا يكون نظيره إلا إن ساواه فيما ذكر ا هـ رشيدي ( قوله فأشهد بنية الرجوع ) ظاهره وإن كان في الورثة من هو محجور عليه بصبا أو جنون أو سفه ا هـ ع ش ( قوله ببيع بعض التركة ) ظاهره وإن كان غير معين بأن قال بيعوا بعض تركتي وكفنوني منه فليراجع ا هـ رشيدي ( قوله وإخراج كفنه ) أي مثلا ( قوله فاقترض الوصي دراهم إلخ ) ظاهره ولو كان وارثا ، ويمكن الفرق بين هذه وما قبلها بأنه هنا لما عين للكفن عينا ، وعلقه بخصوصها كان ذلك آكد مما لو قال أعطوا زيدا كذا من الدراهم مثلا فغلظ على الوصي حيث خالف غرض الموصي فألزم بقضاء الدين من ماله ، ولو وارثا بخلاف تلك فإنه لما لم يعين له فيها جهة كان الأمر أوسع فسومح للوارث لقيامه مقام مورثه في الجملة ا هـ ع ش وهذا كالصريح في اعتبار التعين ، ولعله ليس بقيد كما يشير إليه قوله فغلظ عليه حيث خالف إلخ ومال إليه الرشيدي كما مر آنفا وعبارة سم عن العباب .
ولو قال اجعل كفني من هذه الدراهم فله الشراء بعينها أو في الذمة ، ويقضي منها ولو أوصى بتجهيزه ولم يعين مالا فأراد الوارث بدله من نفسه لم يمنعه الموصي ا هـ .
( قوله امتنع عليه البيع إلخ ) هل يأتي ما ذكر فيما لو أوصى بتجهيزه [ ص: 85 ] ولم يعين مالا وليس في التركة نقد يصرف فيه أو لا وقياس ما هنا الأول فليراجع ( قوله كأن لم يجد مشتريا ) أي أو خيف تغير الميت لو اشتغل بالبيع ا هـ ع ش ( قوله بتعويضها فيه ) أي الدين ( قوله وقبل الوصية بالزائد ) ينبغي أن يتأمل فيه فإنه في التعويض عن الدين بغير جنسه لا بد من صيغة من الطرفين كما هو ظاهر فإن كان المراد بالقبول ما ذكر فلا وجه لتخصيصه بالزيادة وإن كان قبولا آخر فما وجه الاحتياج إليه ؛ لأنها محاباة في ضمن معاوضة فليتأمل ا هـ سيد عمر وهو وجيه ( قوله لا يتصرف حتى يستأذنهم إلخ ) ومثله ما لو لم يقبل الموصى له العين التي أوصى بتعويضها له ا هـ ع ش ( قوله وكان سبب اغتفار إلخ ) لم لا يقال اغتفروا ذلك توسيعا في حصول الثواب ، وإن كان خلاف القياس كما خالفوه هنا في مسائل عديدة لذلك ا هـ سيد عمر ( قوله استيلاء نحو قاض إلخ ) قضيته أنه لو أمن قاضي تلك البلدة لا يصح ما ذكر مع أن كلامهم بإطلاقه صادق بذلك ا هـ سيد عمر ، وقد يجاب بأن الملحوظ في التعليل الشأن والغالب كما أشار إليه الشارح ( قوله لم يجز له إلخ ) أي وله الصرف لمن شاء ، وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين الغني والفقير والمسلم والكافر ووارث الوصي وغيره ، وليس له أن يدفع منه شيئا لورثة الموصي كما مر ومثله أي الوصي المطلق الوكيل بالصدقة وطريقه أن يقول له أي للموكل عين لي ما آخذه ويميزه ويدفعه له ا هـ ع ش .
( قوله أي وإن نص إلخ ) محل تأمل ولم لا يغتفر كما اغتفر فيما مر آنفا سيما على التوجيه الثاني فإن الذي يفهم من سياق كلامهم هنا أن وجه المنع التهمة لا غير وهي منتفية بالتعيين سيما مع تعيين المقدار ا هـ سيد عمر ( قوله على ذلك ) أي الأخذ لنفسه ا هـ ع ش ( قوله عليه ) أي الأخذ لمن لا تقبل شهادته إلخ ( قوله لمستقل ) عبارة النهاية بمستقبل بالباء قال ع ش أي بقدر مستقل ا هـ .
( قوله قال ) أي الدارمي ( قوله ولو خوفا منه ) أي ولو كان الإعطاء له خوفا منه ( قوله وهو ) أي نحو ما قبله وقوله مطلقا أي قصد صلاحه أو لا ( قوله أو عدمه ) الأولى الأخصر وإلا ( قوله والمجانين ) إلى المتن في المغني وإلى قوله وأخذ منه ابن الرفعة في النهاية .
( قوله ولو مستقلا ) أي بأن كان الإيصاء في حق الحمل فقط كردي و ع ش ( قوله ويدخل ) في الإيصاء لأولاده ( قوله تبعا على الأوجه ) فعلم صحة الإيصاء على الحمل الغير الموجود عند الإيصاء تبعا ا هـ سم ( قوله وجوبه في أمر نحو الأطفال إلخ ) إذا لم يكن لهم جد أهل للولاية ا هـ مغني ( قوله أنه يلزمه ) أي على الآباء أي الأصل ( قوله حفظ مالهم ) أي الموجود بأن آل إليهم بطريق من الطرق وما يئول إليهم منه بعد موته ا هـ ع ش
( فصل في الإيصاء ) ( قوله وواضح أن نحو المغصوب إلخ )
وواضح أيضا أن الآدمي إذا طالب بدينه [ ص: 84 ] الحال لا تخيير فيه بل يجب رده فورا ( قوله وإلا تولى ) ظاهره وإن وجد وارث لكن قول العباب الآتي مطالبة الورثة بالفعل يدل على أن للوارث تولي الصرف وعبارة العباب ولو قال اجعل كفني من هذه الدراهم فله الشراء بعينها أو في الذمة ويقضي منها ولو أوصى بتجهيزه ولم يعين مالا فأراد الوارث بذله من نفسه لم يمنعه الوصي وإن أراد بيع بعض لذلك ، وأراد الوصي أن يتعاطاه فأيهما أحق وجهان انتهت فانظر قوله فأيهما أحق هل يشكل على قوله للوصي بقضاء الدين وتنفيذ الوصية مطالبة الورثة بالفعل أو بإعطائه التركة ليفعل فإن باع بلا مراجعة بطل فإن غابوا اتجه مراجعته للقاضي ليأذن له فيه انتهى فإنه إذا وجبت المراجعة فكيف يتمكن من البيع مع منازعة من يجب مراجعته حتى يكون أحق إلا أن يستثنى هذا أو يكون ذاك على الوجه الآخر ، ولعل الأوجه أن يجاب بأنه إنما وجبت مراجعته لاحتمال أن يريد إمساك التركة والصرف من ماله وعند إرادة بيع البعض لذلك اندفع هذا الاحتمال فجاز الاختلاف في الأحق منهما [ ص: 85 ] انتهى ( قوله تبعا على الأوجه ) فعلم صحة الإيصاء على الحمل الغير الموجود عند الإيصاء تبعا
حاشية الشرواني
( فصل في الإيصاء ) ( قوله في الإيصاء )
أي وما يتبع ذلك كتصديق الولي إلخ ا هـ ع ش ( قوله وهو كالوصاية ) إلى قوله قال ولا لمن يخاف في النهاية إلا قوله وكان سبب اغتفار إلى وللمشتري من نحو وصي ( قوله لما مر ) أي من أنها الإيصال إلخ ا هـ ع ش ( قوله فالفرق بينهما ) أي الإيصاء والوصية ( قوله ؛ لأنه ) أي الإيصاء ( قوله ورد المظالم ) وقوله وأداء الحقوق عطف على قضاء الدين وقوله والودائع عطف على العواري ( قوله إن كانت ) أي المظالم والحقوق والدين ( قوله ثابتة ) أي بها شهود ( قوله ولم يردها حالا ) لا يلائم هذا مع قوله أو يردها حالا المذكور في ذيل وإلا فكان ينبغي إسقاطه ( قوله ولو واحدا ظاهر العدالة ) لا يلائم قوله تثبت بقوله ولا يلائم سياقه الآتي ا هـ سيد عمر ( قوله وواضح أن إلخ ) وواضح أيضا أن الآدمي إذا طالب بدينه الحال لا تخيير فيه بل يجب رده فورا ا هـ سم ( قوله إن كان في البلد ) ومثل البلد ما قرب منها كما يرشد إليه قوله نعم من بإقليم إلخ فالمدار على كونه بمحل يمكن الإثبات فيه بالخط أو الشاهد واليمين وقوله من يثبته أي يثبت الحق بخطه كالمالكية ا هـ ع ش عبارة السيد عمر قوله من يثبته ينبغي أن يزاد ومن يعرف خطه وقوله يثبته كأنه من باب الحذف والإيصال ا هـ .
( قوله من بإقليم ) لو قال ببلد لكان أولى فيما يظهر لما في الاكتفاء به في الأقاليم من المشقة ا هـ سيد عمر ( قوله وإنما صحت ) أي الوصايا ا هـ رشيدي ( قوله في نحو رد عين ) أي مودعة مثلا عبارة الكردي أي معينة مغصوبة ا هـ قال ع ش ومثل العين دين في التركة جنسه كما يأتي عند قول المصنف لم ينفرد إلخ ا هـ ( قوله وفي دفعها إلخ ) أي العين الموصى بها إلى الموصى له ا هـ كردي ( قوله والوصية بها لمعين ) جملة حالية سيد عمر وع ش أي من ضمير دفعها ( قوله ودفعها إلخ ) أي فلو تلفت في يده ضمنها مطلقا لكن يأتي أن المعتمد إباحة الإقدام خلافا لما بحثاه وهو قد يقتضي عدم الضمان إلا أن يقال لا يلزم من جواز الإقدام عدم الضمان لجواز أنه تصرف مشروط بسلامة العاقبة ا هـ ع ش ( قوله وذلك ) إشارة إلى ما ذكر في المتن والشرح جميعا ا هـ كردي عبارة السيد عمر قوله وذلك ؛ لأن الوارث إلخ الأولى ترك وذلك فتدبر ا هـ أي ليتعلق قوله ؛ لأن إلخ بقوله ، وإنما صحت إلخ وقوله وليطالب إلخ وقوله لتبقى إلخ معطوفان على قوله ؛ لأن الوارث إلخ فهو من فوائد صحتها فيما ذكر ا هـ رشيدي ( قوله ولتبقى تحت يد الموصي ) معتمد ا هـ ع ش .
( قوله لا الحاكم ) فلو ردها إليه بلا طلب من الحاكم هل يضمن أو لا فيه نظر ا هـ ع ش ( قوله لو غاب مستحقها ) كأنه [ ص: 84 ] مفروض في غيبته مع قبوله وإلا لتأتى فيه اختلاف كلامي ابن الرفعة والسبكي كما هو واضح ا هـ سيد عمر أقول قضية ذلك أن حق الوارث الغائب يسلم للوصي لا الحاكم وقد يدعى دخوله في كلام الشارح فليراجع ( قوله وكذا لو تعذر قبول الموصى له إلخ ) أي يطالب الوصي الوارث بالعين الموصى بها عند تعذر قبول الموصى له بنحو غيبته فيأخذها الوصي ليحفظها إلى حضور الموصى له فإن قبل سلمها له وإن رد دفعها للوارث ا هـ ع ش ( قوله على ما بحثه ابن الرفعة ) معتمد ا هـ ع ش .
( قوله ومعنى قوله ) أي السبكي ( قوله فكان له ) أي الوارث دخل فيمن تبقى إلخ وهل تجب النفقة في مدة الانتظار على الوارث أو لا وعلى وجوبها عليه هل يرجع بها على الموصى له إذا قبل لتبين أنه أنفق على ملك غيره أو لا فيه نظر ولا يبعد أنه إن تمكن من رفع الأمر إلى الحاكم ولم يفعل لا رجوع له لتقصيره بعدم طلب القبول من الموصى له ليعلم هل يقبل أم لا ا هـ ع ش أقول تقدم في المتن ويطالب الموصى له بالنفقة إن توقف في قبوله ورده ، وقال الشارح في شرحه والكلام في المطالبة حالا أما بالنسبة للاستقرار فهي على الموصى له إن قبل وإلا فعلى الوارث ا هـ فمقتضى كلام المصنف المذكور أنه لا تجب النفقة في مدة الانتظار على الوارث ، ومقتضى كلام الشارح المذكور أن الوارث لو أنفق فيها يرجع بها على الموصى له إذا قبل الوصية ، وإن لم يرفع الأمر إلى الحاكم مطلقا فليراجع ( قوله ولو أخرج الوصي إلخ ) قضية التقييد بالموصي أن غيره إذا أخرج من ماله ليرجع لا يجوز له أخذ بدل ما صرفه من التركة ، وإن كان وارثا فطريق من أراد التصرف في تركة الميت ولا وصاية له أن يستأذن الحاكم فتنبه له فإنه يقع كثيرا ا هـ ع ش .
( قوله إلا إن أذن له الحاكم إلخ ) صريح هذا الصنيع أن إذن الحاكم يكفيه في الرجوع إذا صرف من ماله وإن كان في التركة ما يتيسر الصرف منه ، والظاهر أنه غير مراد كما يدل عليه قوله الآتي كما هو قياس نظائره إذ هو على هذا الوجه ليس على قياس النظائر ، ويصرح به ما سيأتي فيما لو أوصى ببيع بعض التركة وإخراج كفنه من ثمنه من أن إذن الحاكم إنما يفيد عند التعذر ثم قال عقبه نظير ما تقرر إذ هذا هو الذي أراده بما تقرر كما هو ظاهر ولا يكون نظيره إلا إن ساواه فيما ذكر ا هـ رشيدي ( قوله فأشهد بنية الرجوع ) ظاهره وإن كان في الورثة من هو محجور عليه بصبا أو جنون أو سفه ا هـ ع ش ( قوله ببيع بعض التركة ) ظاهره وإن كان غير معين بأن قال بيعوا بعض تركتي وكفنوني منه فليراجع ا هـ رشيدي ( قوله وإخراج كفنه ) أي مثلا ( قوله فاقترض الوصي دراهم إلخ ) ظاهره ولو كان وارثا ، ويمكن الفرق بين هذه وما قبلها بأنه هنا لما عين للكفن عينا ، وعلقه بخصوصها كان ذلك آكد مما لو قال أعطوا زيدا كذا من الدراهم مثلا فغلظ على الوصي حيث خالف غرض الموصي فألزم بقضاء الدين من ماله ، ولو وارثا بخلاف تلك فإنه لما لم يعين له فيها جهة كان الأمر أوسع فسومح للوارث لقيامه مقام مورثه في الجملة ا هـ ع ش وهذا كالصريح في اعتبار التعين ، ولعله ليس بقيد كما يشير إليه قوله فغلظ عليه حيث خالف إلخ ومال إليه الرشيدي كما مر آنفا وعبارة سم عن العباب .
ولو قال اجعل كفني من هذه الدراهم فله الشراء بعينها أو في الذمة ، ويقضي منها ولو أوصى بتجهيزه ولم يعين مالا فأراد الوارث بدله من نفسه لم يمنعه الموصي ا هـ .
( قوله امتنع عليه البيع إلخ ) هل يأتي ما ذكر فيما لو أوصى بتجهيزه [ ص: 85 ] ولم يعين مالا وليس في التركة نقد يصرف فيه أو لا وقياس ما هنا الأول فليراجع ( قوله كأن لم يجد مشتريا ) أي أو خيف تغير الميت لو اشتغل بالبيع ا هـ ع ش ( قوله بتعويضها فيه ) أي الدين ( قوله وقبل الوصية بالزائد ) ينبغي أن يتأمل فيه فإنه في التعويض عن الدين بغير جنسه لا بد من صيغة من الطرفين كما هو ظاهر فإن كان المراد بالقبول ما ذكر فلا وجه لتخصيصه بالزيادة وإن كان قبولا آخر فما وجه الاحتياج إليه ؛ لأنها محاباة في ضمن معاوضة فليتأمل ا هـ سيد عمر وهو وجيه ( قوله لا يتصرف حتى يستأذنهم إلخ ) ومثله ما لو لم يقبل الموصى له العين التي أوصى بتعويضها له ا هـ ع ش ( قوله وكان سبب اغتفار إلخ ) لم لا يقال اغتفروا ذلك توسيعا في حصول الثواب ، وإن كان خلاف القياس كما خالفوه هنا في مسائل عديدة لذلك ا هـ سيد عمر ( قوله استيلاء نحو قاض إلخ ) قضيته أنه لو أمن قاضي تلك البلدة لا يصح ما ذكر مع أن كلامهم بإطلاقه صادق بذلك ا هـ سيد عمر ، وقد يجاب بأن الملحوظ في التعليل الشأن والغالب كما أشار إليه الشارح ( قوله لم يجز له إلخ ) أي وله الصرف لمن شاء ، وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين الغني والفقير والمسلم والكافر ووارث الوصي وغيره ، وليس له أن يدفع منه شيئا لورثة الموصي كما مر ومثله أي الوصي المطلق الوكيل بالصدقة وطريقه أن يقول له أي للموكل عين لي ما آخذه ويميزه ويدفعه له ا هـ ع ش .
( قوله أي وإن نص إلخ ) محل تأمل ولم لا يغتفر كما اغتفر فيما مر آنفا سيما على التوجيه الثاني فإن الذي يفهم من سياق كلامهم هنا أن وجه المنع التهمة لا غير وهي منتفية بالتعيين سيما مع تعيين المقدار ا هـ سيد عمر ( قوله على ذلك ) أي الأخذ لنفسه ا هـ ع ش ( قوله عليه ) أي الأخذ لمن لا تقبل شهادته إلخ ( قوله لمستقل ) عبارة النهاية بمستقبل بالباء قال ع ش أي بقدر مستقل ا هـ .
( قوله قال ) أي الدارمي ( قوله ولو خوفا منه ) أي ولو كان الإعطاء له خوفا منه ( قوله وهو ) أي نحو ما قبله وقوله مطلقا أي قصد صلاحه أو لا ( قوله أو عدمه ) الأولى الأخصر وإلا ( قوله والمجانين ) إلى المتن في المغني وإلى قوله وأخذ منه ابن الرفعة في النهاية .
( قوله ولو مستقلا ) أي بأن كان الإيصاء في حق الحمل فقط كردي و ع ش ( قوله ويدخل ) في الإيصاء لأولاده ( قوله تبعا على الأوجه ) فعلم صحة الإيصاء على الحمل الغير الموجود عند الإيصاء تبعا ا هـ سم ( قوله وجوبه في أمر نحو الأطفال إلخ ) إذا لم يكن لهم جد أهل للولاية ا هـ مغني ( قوله أنه يلزمه ) أي على الآباء أي الأصل ( قوله حفظ مالهم ) أي الموجود بأن آل إليهم بطريق من الطرق وما يئول إليهم منه بعد موته ا هـ ع ش
التالي
السابق
الخدمات العلمية
