الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- تحفة المحتاج في شرح المنهاج
- كتاب الوصايا
- فصل في الإيصاء
تحفة المحتاج في شرح المنهاج
ابن حجر الهيتمي - أحمد بن محمد بن علي بن حجر الهيتمي
صفحة
86
وأركانه أربعة موص ووصي وموصى فيه وصيغة ( وشرط الوصي ) تعيين و ( تكليف ) أي بلوغ وعقل ؛ لأن غيره لا يلي أمر نفسه فغيره أولى وسيذكر أنه لو أوصى لفلان حتى يبلغ ولده فإذا بلغ فهو الوصي جاز ولا يرد على هذا [ ص: 86 ] ؛ لأنه في الإيصاء المنجز وذاك إيصاء معلق ( وحرية ) كاملة ولو مآلا كمدبر ومستولدة فلا يصح لمن فيه رق للموصي أو لغيره وإن أذن سيده ؛ لأن الوصاية تستدعي فراغا ، وهو ليس من أهله وأخذ منه ابن الرفعة منع الإيصاء لمن آجر نفسه في عمل مدة لا يمكنه التصرف فيها بالوصاية ولا يرد عليه أن له حينئذ الإنابة ؛ لأنه الآن عاجز وذلك ؛ لأن الاستنابة تستدعي نظرا في النائب والفرض أنه مشغول ( وعدالة ) ولو ظاهرة فلا تصح لفاسق إجماعا ؛ لأنه ولاية ولو وقع نزاع في عدالته اشترط ثبوت العدالة الباطنة كما هو ظاهر ( وهداية إلى التصرف الموصى به ) فلا يجوز لمن لا يهتدي إليه لسفه أو هرم أو تغفل إذ لا مصلحة فيه .
ولو فرق فاسق مثلا ما فوض له تفرقته غرمه وله استرداد بدل ما دفعه ممن عرفه لتبين أنه لم يقع الموقع فإن بقيت عين المدفوع استرده القاضي وأسقط عنه من الغرم بقدره كما هو ظاهر ، ومر أن للمستحق لعين الاستقلال بأخذها وللأجنبي أخذها ودفعها إليه فما هنا في غير ذلك ( وإسلام ) فلا يصح من مسلم لكافر لتهمته نعم إن كان المسلم وصي ذمي فوض إليه وصاية على أولاده الذميين جاز له إيصاء ذمي عليهم على ما بحثه الإسنوي ورده ابن العماد وتبعوه بأن الوصي يلزمه النظر بالمصلحة الراجحة والتفويض لمسلم أرجح في نظر الشرع منه لذمي فالوجه تعين المسلم هنا أيضا أي إن وجد مسلم فيه الشروط يقبل وإلا جاز الذمي الذي فيه الشروط فيما يظهر وأخذ من التعليل المذكور أنه لو كان لمسلم ولد بالغ ذمي سفيه لم يجز أن يوصي به إلى الذمي وفيه نظر والفرق بين الأب والوصي ظاهر ، وذكر الإسلام بعد العدالة ؛ لأن الكافر قد يكون عدلا في دينه وبفرض علمه من العدالة يكون توطئة لقوله ( لكن الأصح جواز وصية ذمي ) أو نحوه ولو حربيا كما هو ظاهر ( إلى ) كافر معصوم ( ذمي ) أو معاهد أو مستأمن فيما يتعلق بأولاده الكفار بشرط كون الوصي عدلا في دينه كما يجوز أن يكون وليا لأولاده .
وتعرف عدالته بتواترها من العارفين بدينه أو بإسلام عارفين وشهادتهما بها ، ويشترط أيضا أن لا يكون الوصي عدوا للموصي [ ص: 87 ] عليه أي عداوة دنيوية فأخذ الإسنوي منه عدم صحة وصاية نصراني ليهودي وعكسه مردود نعم في تصور وقوع العداوة للطفل والمجنون من صغره بعد ، وكون ولد العدو عدوا ممنوع ، ويمكن تصويره بأن يكون عرف من الوصي كراهتهما لموجب أو غيره على أن اشتراط عدالته تغني عن اشتراط عدم عداوته نظير ما يأتي في ولي النكاح المجبر لكن ما أجبت به عنه ثم لا يتأتى هنا فتأمله فإنه غامض والعبرة في هذه الشروط بوقت الموت ؛ لأنه وقت التسلط على القبول فلا يضر فقدها قبله ولو عند الوصية ، وهل يحرم الإيصاء لنحو فاسق عندها ؛ لأن الظاهر استمرار فسقه إلى الموت فيكون متعاطيا لعقد فاسد باعتبار المآل ظاهرا أو لا يحرم ؛ لأنه لم يتحقق فساده لاحتمال عدالته عند الموت ولا إثم مع الشك كل محتمل ومما يرجح الثاني أن الموصي قد يترجى صلاحه لوثوقه به فكأنه قال جعلته وصيا إن كان عدلا عند الموت .
وواضح أنه لو قال ذلك لا إثم عليه فكذا هنا ؛ لأن هذا مراد وإن لم يذكر ، ويأتي ذلك في نصب غير الجد مع وجوده بصفة الولاية لاحتمال تغيرها عند الموت فيكون كمن عينه الأب لوثوقه به ( ولا يضر العمى في الأصح ) ؛ لأن الأعمى كامل ، ويمكنه التوكيل فيما لا يمكنه وبحث الأذرعي امتناع الوصية للأخرس وإن كان له إشارة مفهمة ، ونظر غيره فيه وتتجه الصحة فيمن له إشارة مفهمة إذا وجدت فيه بقية الشروط ( ولا تشترط الذكورة ) إجماعا ( وأم الأطفال ) المستجمعة للشروط عند الوصية وقول غير واحد عند الموت عجيب ؛ لأن الأولوية الآتية إنما يخاطب بها الموصي ، وهو لا علم له بما عند الموت فتعين أن المراد أنها إن كانت عند إرادته الوصية جامعة للشروط فالأولى أن يوصي إليها وإلا فلا فإن قلت لا فائدة لذلك ؛ لأنها قد تصلح عند الوصية لا الموت قلت الأصل بقاء ما هي عليه فإن قلت يمكن تصحيح ما قالوه بأن يوصي إليها معلقا على استجماعها للشروط عند الموت قلت لو كان هذا هو المراد لم يحتج لقولهم المستجمعة للشروط عند الموت ؛ لأنه وإن لم ينص على ذلك لا بد من وجوده فكان قياسه أن يقال إنها أولى مطلقا ، ثم إن استجمعت الشروط عند الموت بقيت على وصايتها وإلا فلا على أن ذلك لو قيل لم يحسن أيضا لعدم وجود محقق الأولوية حينئذ ؛ لأنها إن استجمعت الشروط وجب توليتها ، وإلا لم يجز وتزوجها لا يبطل وصايتها [ ص: 88 ] إلا إن نص عليه الموصي وإن أبطل حضانتها بشرطه ( أولى ) بإسناد الوصية إليها بل وبتفويض القاضي حيث لا وصية أمرهم إليها ( من غيرها ) ؛ لأنها أشفق عليهم قال الأذرعي وإنما يظهر كونها أولى إن ساوت الرجل في الاسترباح ونحوه من المصالح التامة
ولو فرق فاسق مثلا ما فوض له تفرقته غرمه وله استرداد بدل ما دفعه ممن عرفه لتبين أنه لم يقع الموقع فإن بقيت عين المدفوع استرده القاضي وأسقط عنه من الغرم بقدره كما هو ظاهر ، ومر أن للمستحق لعين الاستقلال بأخذها وللأجنبي أخذها ودفعها إليه فما هنا في غير ذلك ( وإسلام ) فلا يصح من مسلم لكافر لتهمته نعم إن كان المسلم وصي ذمي فوض إليه وصاية على أولاده الذميين جاز له إيصاء ذمي عليهم على ما بحثه الإسنوي ورده ابن العماد وتبعوه بأن الوصي يلزمه النظر بالمصلحة الراجحة والتفويض لمسلم أرجح في نظر الشرع منه لذمي فالوجه تعين المسلم هنا أيضا أي إن وجد مسلم فيه الشروط يقبل وإلا جاز الذمي الذي فيه الشروط فيما يظهر وأخذ من التعليل المذكور أنه لو كان لمسلم ولد بالغ ذمي سفيه لم يجز أن يوصي به إلى الذمي وفيه نظر والفرق بين الأب والوصي ظاهر ، وذكر الإسلام بعد العدالة ؛ لأن الكافر قد يكون عدلا في دينه وبفرض علمه من العدالة يكون توطئة لقوله ( لكن الأصح جواز وصية ذمي ) أو نحوه ولو حربيا كما هو ظاهر ( إلى ) كافر معصوم ( ذمي ) أو معاهد أو مستأمن فيما يتعلق بأولاده الكفار بشرط كون الوصي عدلا في دينه كما يجوز أن يكون وليا لأولاده .
وتعرف عدالته بتواترها من العارفين بدينه أو بإسلام عارفين وشهادتهما بها ، ويشترط أيضا أن لا يكون الوصي عدوا للموصي [ ص: 87 ] عليه أي عداوة دنيوية فأخذ الإسنوي منه عدم صحة وصاية نصراني ليهودي وعكسه مردود نعم في تصور وقوع العداوة للطفل والمجنون من صغره بعد ، وكون ولد العدو عدوا ممنوع ، ويمكن تصويره بأن يكون عرف من الوصي كراهتهما لموجب أو غيره على أن اشتراط عدالته تغني عن اشتراط عدم عداوته نظير ما يأتي في ولي النكاح المجبر لكن ما أجبت به عنه ثم لا يتأتى هنا فتأمله فإنه غامض والعبرة في هذه الشروط بوقت الموت ؛ لأنه وقت التسلط على القبول فلا يضر فقدها قبله ولو عند الوصية ، وهل يحرم الإيصاء لنحو فاسق عندها ؛ لأن الظاهر استمرار فسقه إلى الموت فيكون متعاطيا لعقد فاسد باعتبار المآل ظاهرا أو لا يحرم ؛ لأنه لم يتحقق فساده لاحتمال عدالته عند الموت ولا إثم مع الشك كل محتمل ومما يرجح الثاني أن الموصي قد يترجى صلاحه لوثوقه به فكأنه قال جعلته وصيا إن كان عدلا عند الموت .
وواضح أنه لو قال ذلك لا إثم عليه فكذا هنا ؛ لأن هذا مراد وإن لم يذكر ، ويأتي ذلك في نصب غير الجد مع وجوده بصفة الولاية لاحتمال تغيرها عند الموت فيكون كمن عينه الأب لوثوقه به ( ولا يضر العمى في الأصح ) ؛ لأن الأعمى كامل ، ويمكنه التوكيل فيما لا يمكنه وبحث الأذرعي امتناع الوصية للأخرس وإن كان له إشارة مفهمة ، ونظر غيره فيه وتتجه الصحة فيمن له إشارة مفهمة إذا وجدت فيه بقية الشروط ( ولا تشترط الذكورة ) إجماعا ( وأم الأطفال ) المستجمعة للشروط عند الوصية وقول غير واحد عند الموت عجيب ؛ لأن الأولوية الآتية إنما يخاطب بها الموصي ، وهو لا علم له بما عند الموت فتعين أن المراد أنها إن كانت عند إرادته الوصية جامعة للشروط فالأولى أن يوصي إليها وإلا فلا فإن قلت لا فائدة لذلك ؛ لأنها قد تصلح عند الوصية لا الموت قلت الأصل بقاء ما هي عليه فإن قلت يمكن تصحيح ما قالوه بأن يوصي إليها معلقا على استجماعها للشروط عند الموت قلت لو كان هذا هو المراد لم يحتج لقولهم المستجمعة للشروط عند الموت ؛ لأنه وإن لم ينص على ذلك لا بد من وجوده فكان قياسه أن يقال إنها أولى مطلقا ، ثم إن استجمعت الشروط عند الموت بقيت على وصايتها وإلا فلا على أن ذلك لو قيل لم يحسن أيضا لعدم وجود محقق الأولوية حينئذ ؛ لأنها إن استجمعت الشروط وجب توليتها ، وإلا لم يجز وتزوجها لا يبطل وصايتها [ ص: 88 ] إلا إن نص عليه الموصي وإن أبطل حضانتها بشرطه ( أولى ) بإسناد الوصية إليها بل وبتفويض القاضي حيث لا وصية أمرهم إليها ( من غيرها ) ؛ لأنها أشفق عليهم قال الأذرعي وإنما يظهر كونها أولى إن ساوت الرجل في الاسترباح ونحوه من المصالح التامة
حاشية ابن قاسم
( قوله ولا يرد ) [ ص: 86 ] أي من حيث جعل ابنه وصيا قبل بلوغه ( قوله والفرض أنه مشغول ) قد يقال هذا الشغل لا يمنع النظر في النائب ( قوله نعم إن كان المسلم إلخ ) ينبغي أن يكون التعبير بالمسلم احترازا عن الذمي فله الإيصاء إلى ذمي كالموصي الأصلي ( قوله وأخذ من التعليل إلخ ) اعتمده م ر ( قوله معصوم ) قضيته امتناع إيصاء [ ص: 87 ] الحربي إلى حربي ( قوله بعد ) قد يدفع البعد في المجنون بأن تحصل العداوة قبل جنونه فيستصحب ؛ لأن الأصل والظاهر بقاؤها ( قوله لم يحتج لقولهم المستجمعة إلخ ) قد يقال دفعوا به توهم إرادة الإطلاق ، وأنها مستثناة [ ص: 88 ] من هذا الشرط لمزيد شفقتها على نحو الأب
حاشية الشرواني
( قوله تعيين ) هل الحكم كذلك وإن كان بصيغة أوص عني أحد هذين أو محله في غير ذلك أخذا مما مر في الوصية بلفظ ادفعوا هذا لأحد هذين ، ولعل الثاني أقرب ثم رأيت قولهم الآتي في قوله الوصية أوص عني بتركتي إلى من شئت أنه يصح ويوصي عنه وهو صريح بصحة ما نحن فيه بالأولى ا هـ سيد عمر ( قوله ولا يرد ) أي من حيث جعل ابنه وصيا قبل البلوغ ا هـ سم عبارة الرشيدي أي لا يرد على اشتراط التكليف ووجه وروده ظاهر خلافا لما في حاشية الشيخ ع ش وهو أنه جعل ابنه وصيا قبل التكليف نعم إنما يظهر الورود لو كان العبرة بالتكليف عند الوصية لكن سيأتي أن الشرط إنما يعتبر عند الموت ، وحينئذ فالورود فيه خفاء ؛ لأن الموصي لا يعلم وقت موته ولعل ابنه عنده يكون [ ص: 86 ] مكلفا فتأمل ا هـ رشيدي ( قوله ؛ لأنه ) أي ما هنا وقوله وذاك ما سيذكره ( قوله كاملة ) إلى قوله ولا يرد عليه في المغني .
( قوله ولو مآلا ) أي بأن يكون بحيث يكون عند دخول وقت القبول وهو الموت حرا كما يؤخذ من تمثيله فليس المراد مطلق المالية الصادقة بغير ما ذكر ا هـ رشيدي أقول ما يأتي في الشارح والنهاية والمغني واللفظ له وتعتبر هذه الشروط عند الموت لا عند الإيصاء ولا بينهما ؛ لأنه وقت التسلط على القبول حتى لو أوصى إلى من خلا عن الشروط أو بعضها كصبي ورقيق ، ثم استكملها عند الموت صح ا هـ هذا ظاهر في أن المراد مطلق المالية فليراجع ( قوله لمن فيه رق ) أي رق لا يزول بموت الموصي كما يعلم مما قبله ا هـ رشيدي قد تقدم ما فيه ( قوله وأخذ منه ابن الرفعة إلخ ) أقره المغني أيضا ورده النهاية فقال وما أخذه ابن الرفعة منه من منع الإيصاء لمن آجر نفسه إلخ مردود لبقاء أهليته وتمكنه من استنابة ثقة يعمل عنه تلك المدة ا هـ .
( قوله والفرض أنه مشغول ) قد يقال هذا الشغل لا يمنع النظر في النائب ا هـ سم هذا محل تأمل إذ لو فرض أن شغله يمنع النظر أيضا فلا وجه للتوقف وإلا فهو خلاف الفرض ا هـ سيد عمر .
( قول المتن وعدالة ) قضية الاكتفاء بالعدالة أنه لا يشترط فيه سلامة من خارم المروءة ، والظاهر خلافه ، وأن المراد بالعدل في عبارتهم من تقبل شهادته فليراجع ا هـ ع ش ( قوله ولو ظاهرة ) وفاقا للمغني ولبعض نسخ النهاية قال ع ش قوله ولو ظاهرة عبارة شيخنا الزيادي تبع فيه الهروي ، والمعتمد أنه لا بد من العدالة الباطنة مطلقا كما هو مذكور قبيل كتاب الصلح ا هـ وقول الزيادي الباطنة أي التي تثبت عند القاضي بقول المزكي وقوله أيضا مطلقا أي وقع نزاع في عدالته أو لا وفي نسخة أي للنهاية وعدالة باطنة وهي موافقة لما في الزيادي ا هـ .
( قوله فلا تصح لفاسق ) إلى قول المتن وإسلام في النهاية ( قوله لسفه إلخ ) أي أو مرض ا هـ مغني ( قوله ولو فرق فاسق إلخ ) أي فيما لو كان الموصى به غير معين والموصى له كذلك فلا ينافي ما مر في قوله وإنما صحت إلخ كما نبه عليه بقوله ومر إلخ ، ثم الكلام في الوصية أما لو دفع شخص في حياته شيئا لفاسق علم فسقه وأذن له في تفريقه ففرقه على الوجه المأذون له فيه فلا يظهر إلا الاعتداد به ويصدق في ذلك ا هـ ع ش .
( قوله بدل ما دفعه إلخ ) وهل يسترد بدل ما لم يدفعه أي فيما لو أتلف أحد بعض الموصى به في يد الموصي الفاسق مثلا هو أو القاضي أو كل منهما لم أر فيه شيئا ، ولعل الثاني أوجه ا هـ سيد عمر ( قوله فإن بقيت عين المدفوع ) أي في يد من أخذ ممن فرق ا هـ ع ش ( قوله وأسقط إلخ ) أي أورد له منه بقدره إن كان قد أخذه كما هو ظاهر ا هـ سيد عمر ( قوله عنه ) أي الفاسق ( قوله ومر ) أي في شرح وتنفيذ الوصايا ( قوله فما هنا ) أي من الغرم والاسترداد ا هـ رشيدي ( قوله فلا تصح من مسلم ) إلى قوله وفيه نظر في النهاية والمغني إلا قوله أي إن وجد إلى وأخذ ( قوله وأخذ من التعليل المذكور إلخ ) اعتمده النهاية والمغني ( قوله من التعليل المذكور ) يعني قوله بأن الوصي يلزمه إلخ ا هـ رشيدي ( قوله وفيه نظر والفرق إلخ ) هذا الفرق مردود بجامع أن كلا منهما يلزمه رعاية المصلحة الراجحة في الشرع نهاية ومغني ( قوله أو نحوه ) من المعاهد والمستأمن ا هـ مغني ( قوله ولو حربيا ) إلى قوله وهل يحرم الإيصاء في النهاية إلا قوله نعم إلى ويمكن وقوله على أن إلى والعبرة .
( قوله معصوم ) قضيته امتناع إيصاء الحربي إلى حربي سم على حج وهو ظاهر ؛ لأن الحربي لا بقاء له ا هـ ع ش ( قوله ويشترط أيضا ) إلى قوله نعم في المغني ( قوله [ ص: 87 ] أي عداوة دنيوية ) أي فلا تضر الدينية لكن من المعلوم أن محله حيث لم تستلزم الدنيوية فإن انفكاكها عنها نادر إذ الغالب على من هو في أسر الطبيعة أنه يساء بما يسر عدوه الديني ويسر بما يساء به فتحققت الدنيوية أيضا ، وهذا ولو استثنى من يدعو لبدعته لكان حسنا ؛ لأنه يخشى منه إفساد دينه الذي هو أضر من إفساد دنياه ا هـ سيد عمر ( قوله فأخذ الإسنوي منه ) أي من اشتراط عدم العداوة ( قوله للطفل ) يؤخذ منه أن محل الاستبعاد بالنسبة لغير المميز كما هو ظاهر ا هـ سيد عمر ( قوله من صغره ) متعلق بالمجنون والضمير لأل الموصولة ( قوله بعد ) قد يدفع البعد في المجنون بأن تحصل العداوة قبل جنونه فتستصحب لأن الأصل والظاهر بقاؤها كذا أفاده الفاضل المحشي وهو عجيب مع قول الشارح من صغره ، فالظاهر أن هذه الزيادة لم تكن في نسخة المحشي فإني رأيتها في أصل الشارح ملحقة بخطه ا هـ سيد عمر وقد يدفع العجب بأن الصغر يشمل حالة التمييز إلى البلوغ ( قوله وكون ولد إلخ ) مبتدأ خبره ممنوع ( قوله على أن اشتراط عدالته يغني إلخ ) لو أغنى شرط العدالة عنه لما أطبقوا على الجمع بينهما في الشهادة ا هـ .
سيد عمر ( قوله بوقت الموت ) هل يعتبر في الفاسق إذا تاب مضي مدة الاستبراء قبل الموت أو يكفي كونه عدلا عنده وإن لم تمض المدة المذكورة فيه نظر ، والثاني هو الأقرب قياسا على عدم اشتراط ذلك في حق الولي إذا أراد أن يزوج موليته بعد التوبة ا هـ ع ش أقول وقد يفرق بين التصرف المالي وغيره بل هو الظاهر فليراجع ( قوله فكأنه قال جعلته وصيا إلخ ) وقد يقال فرق بين ما لو قال أوصيت له إذا صار عدلا وبين ما إذا أسقطه واقتصر على قوله أوصيت لزيد بأنه إذا صرح بقوله إن كان عدلا وقت الموت أشعر ذلك بتردده في حاله فيحمل القاضي على البحث عن حاله وقت الموت بخلاف ما لو سكت عنه فإنه يظن من إيصائه له حسن حاله ، وربما خفيت حاله عند الموت على القاضي فيغتر بتفويضه الأمر له فيسلمه المال على أن في إثبات الوصية له قبل الموت حملا له على المنازعة بعد الموت فربما أدى إلى إفساد التركة ا هـ ع ش ( قوله ويأتي ذلك ) أي نظيره ( قوله فيكون ) أي الإيصاء ( قوله ؛ لأن الأعمى ) إلى قوله وقول غير واحد في المغني وإلى قوله فإن قلت يمكن في النهاية .
( قوله فيمن له إشارة مفهمة ) ظاهره ، وإن اختص بفهمها الفطنون وينبغي تخصيصها بما إذا فهمها كل أحد لتكون صريحة ا هـ ع ش ( قول المتن وأم الأطفال إلخ ) وهل الجدة كذلك ولو من جهة الأب فيه نظر ، والظاهر أنها كذلك ؛ لأنها أشفق من الأجانب وظاهر كلام الروضة في باب الفرائض يشملها ا هـ ع ش ( قوله تصحيح ما قالوه ) أي عند الموت .
( قوله لم يحتج لقولهم المستجمعة إلخ ) قد يقال دفعوا به توهم إرادة الإطلاق ، وأنها مستثنى من هذه الشروط لمزيد شفقتها على نحو الأب ا هـ سم ( قوله من وجوده ) أي الاستجماع للشروط ( قوله مطلقا ) أي بدون تقييد باستجماع الشروط ( قوله على أن ذلك ) أي أنها أولى مطلقا ( قوله ؛ لأنها إن استجمعت الشروط ) أي عند الموت وقوله وجبت توليتها إن أراد وإن لم يوص إليها الأب فهو ما جرى عليها الإصطخري المرجوح في المذهب ، وإن أراد بقاء وصايتها فلا يتم التطبيق لظهور محقق الأولوية حينئذ وهو تعيين المشفق في حق الأطفال ( قوله وتزوجها لا يبطل إلخ ) [ ص: 88 ] مستأنف .
( قوله إن نص عليه ) أي شرط عدم التزوج ( قوله وإن أبطل ) أي تزوجها ( قوله بإسناد الوصية ) إلى قول المتن وكذا القاضي في النهاية ( قوله وبتفويض القاضي إلخ ) عبارة النهاية والمغني وللحاكم تفويض أمر الأطفال إلى امرأة حيث لا وصي فتكون قيمة ، ولو كانت أم الأولاد فهي أولى كما قاله الغزالي في بسيطه ا هـ .
( قول المتن من غيرها ) من النساء والرجال ا هـ مغني ( قوله ؛ لأنها أشفق ) وخروجا من خلاف الإصطخري فإنه يرى أنها تلي بعد الأب والجد ا هـ مغني ( قوله قال الأذرعي ) إلى قوله وزاد في المغني
( قوله ولا يرد ) [ ص: 86 ] أي من حيث جعل ابنه وصيا قبل بلوغه ( قوله والفرض أنه مشغول ) قد يقال هذا الشغل لا يمنع النظر في النائب ( قوله نعم إن كان المسلم إلخ ) ينبغي أن يكون التعبير بالمسلم احترازا عن الذمي فله الإيصاء إلى ذمي كالموصي الأصلي ( قوله وأخذ من التعليل إلخ ) اعتمده م ر ( قوله معصوم ) قضيته امتناع إيصاء [ ص: 87 ] الحربي إلى حربي ( قوله بعد ) قد يدفع البعد في المجنون بأن تحصل العداوة قبل جنونه فيستصحب ؛ لأن الأصل والظاهر بقاؤها ( قوله لم يحتج لقولهم المستجمعة إلخ ) قد يقال دفعوا به توهم إرادة الإطلاق ، وأنها مستثناة [ ص: 88 ] من هذا الشرط لمزيد شفقتها على نحو الأب
حاشية الشرواني
( قوله تعيين ) هل الحكم كذلك وإن كان بصيغة أوص عني أحد هذين أو محله في غير ذلك أخذا مما مر في الوصية بلفظ ادفعوا هذا لأحد هذين ، ولعل الثاني أقرب ثم رأيت قولهم الآتي في قوله الوصية أوص عني بتركتي إلى من شئت أنه يصح ويوصي عنه وهو صريح بصحة ما نحن فيه بالأولى ا هـ سيد عمر ( قوله ولا يرد ) أي من حيث جعل ابنه وصيا قبل البلوغ ا هـ سم عبارة الرشيدي أي لا يرد على اشتراط التكليف ووجه وروده ظاهر خلافا لما في حاشية الشيخ ع ش وهو أنه جعل ابنه وصيا قبل التكليف نعم إنما يظهر الورود لو كان العبرة بالتكليف عند الوصية لكن سيأتي أن الشرط إنما يعتبر عند الموت ، وحينئذ فالورود فيه خفاء ؛ لأن الموصي لا يعلم وقت موته ولعل ابنه عنده يكون [ ص: 86 ] مكلفا فتأمل ا هـ رشيدي ( قوله ؛ لأنه ) أي ما هنا وقوله وذاك ما سيذكره ( قوله كاملة ) إلى قوله ولا يرد عليه في المغني .
( قوله ولو مآلا ) أي بأن يكون بحيث يكون عند دخول وقت القبول وهو الموت حرا كما يؤخذ من تمثيله فليس المراد مطلق المالية الصادقة بغير ما ذكر ا هـ رشيدي أقول ما يأتي في الشارح والنهاية والمغني واللفظ له وتعتبر هذه الشروط عند الموت لا عند الإيصاء ولا بينهما ؛ لأنه وقت التسلط على القبول حتى لو أوصى إلى من خلا عن الشروط أو بعضها كصبي ورقيق ، ثم استكملها عند الموت صح ا هـ هذا ظاهر في أن المراد مطلق المالية فليراجع ( قوله لمن فيه رق ) أي رق لا يزول بموت الموصي كما يعلم مما قبله ا هـ رشيدي قد تقدم ما فيه ( قوله وأخذ منه ابن الرفعة إلخ ) أقره المغني أيضا ورده النهاية فقال وما أخذه ابن الرفعة منه من منع الإيصاء لمن آجر نفسه إلخ مردود لبقاء أهليته وتمكنه من استنابة ثقة يعمل عنه تلك المدة ا هـ .
( قوله والفرض أنه مشغول ) قد يقال هذا الشغل لا يمنع النظر في النائب ا هـ سم هذا محل تأمل إذ لو فرض أن شغله يمنع النظر أيضا فلا وجه للتوقف وإلا فهو خلاف الفرض ا هـ سيد عمر .
( قول المتن وعدالة ) قضية الاكتفاء بالعدالة أنه لا يشترط فيه سلامة من خارم المروءة ، والظاهر خلافه ، وأن المراد بالعدل في عبارتهم من تقبل شهادته فليراجع ا هـ ع ش ( قوله ولو ظاهرة ) وفاقا للمغني ولبعض نسخ النهاية قال ع ش قوله ولو ظاهرة عبارة شيخنا الزيادي تبع فيه الهروي ، والمعتمد أنه لا بد من العدالة الباطنة مطلقا كما هو مذكور قبيل كتاب الصلح ا هـ وقول الزيادي الباطنة أي التي تثبت عند القاضي بقول المزكي وقوله أيضا مطلقا أي وقع نزاع في عدالته أو لا وفي نسخة أي للنهاية وعدالة باطنة وهي موافقة لما في الزيادي ا هـ .
( قوله فلا تصح لفاسق ) إلى قول المتن وإسلام في النهاية ( قوله لسفه إلخ ) أي أو مرض ا هـ مغني ( قوله ولو فرق فاسق إلخ ) أي فيما لو كان الموصى به غير معين والموصى له كذلك فلا ينافي ما مر في قوله وإنما صحت إلخ كما نبه عليه بقوله ومر إلخ ، ثم الكلام في الوصية أما لو دفع شخص في حياته شيئا لفاسق علم فسقه وأذن له في تفريقه ففرقه على الوجه المأذون له فيه فلا يظهر إلا الاعتداد به ويصدق في ذلك ا هـ ع ش .
( قوله بدل ما دفعه إلخ ) وهل يسترد بدل ما لم يدفعه أي فيما لو أتلف أحد بعض الموصى به في يد الموصي الفاسق مثلا هو أو القاضي أو كل منهما لم أر فيه شيئا ، ولعل الثاني أوجه ا هـ سيد عمر ( قوله فإن بقيت عين المدفوع ) أي في يد من أخذ ممن فرق ا هـ ع ش ( قوله وأسقط إلخ ) أي أورد له منه بقدره إن كان قد أخذه كما هو ظاهر ا هـ سيد عمر ( قوله عنه ) أي الفاسق ( قوله ومر ) أي في شرح وتنفيذ الوصايا ( قوله فما هنا ) أي من الغرم والاسترداد ا هـ رشيدي ( قوله فلا تصح من مسلم ) إلى قوله وفيه نظر في النهاية والمغني إلا قوله أي إن وجد إلى وأخذ ( قوله وأخذ من التعليل المذكور إلخ ) اعتمده النهاية والمغني ( قوله من التعليل المذكور ) يعني قوله بأن الوصي يلزمه إلخ ا هـ رشيدي ( قوله وفيه نظر والفرق إلخ ) هذا الفرق مردود بجامع أن كلا منهما يلزمه رعاية المصلحة الراجحة في الشرع نهاية ومغني ( قوله أو نحوه ) من المعاهد والمستأمن ا هـ مغني ( قوله ولو حربيا ) إلى قوله وهل يحرم الإيصاء في النهاية إلا قوله نعم إلى ويمكن وقوله على أن إلى والعبرة .
( قوله معصوم ) قضيته امتناع إيصاء الحربي إلى حربي سم على حج وهو ظاهر ؛ لأن الحربي لا بقاء له ا هـ ع ش ( قوله ويشترط أيضا ) إلى قوله نعم في المغني ( قوله [ ص: 87 ] أي عداوة دنيوية ) أي فلا تضر الدينية لكن من المعلوم أن محله حيث لم تستلزم الدنيوية فإن انفكاكها عنها نادر إذ الغالب على من هو في أسر الطبيعة أنه يساء بما يسر عدوه الديني ويسر بما يساء به فتحققت الدنيوية أيضا ، وهذا ولو استثنى من يدعو لبدعته لكان حسنا ؛ لأنه يخشى منه إفساد دينه الذي هو أضر من إفساد دنياه ا هـ سيد عمر ( قوله فأخذ الإسنوي منه ) أي من اشتراط عدم العداوة ( قوله للطفل ) يؤخذ منه أن محل الاستبعاد بالنسبة لغير المميز كما هو ظاهر ا هـ سيد عمر ( قوله من صغره ) متعلق بالمجنون والضمير لأل الموصولة ( قوله بعد ) قد يدفع البعد في المجنون بأن تحصل العداوة قبل جنونه فتستصحب لأن الأصل والظاهر بقاؤها كذا أفاده الفاضل المحشي وهو عجيب مع قول الشارح من صغره ، فالظاهر أن هذه الزيادة لم تكن في نسخة المحشي فإني رأيتها في أصل الشارح ملحقة بخطه ا هـ سيد عمر وقد يدفع العجب بأن الصغر يشمل حالة التمييز إلى البلوغ ( قوله وكون ولد إلخ ) مبتدأ خبره ممنوع ( قوله على أن اشتراط عدالته يغني إلخ ) لو أغنى شرط العدالة عنه لما أطبقوا على الجمع بينهما في الشهادة ا هـ .
سيد عمر ( قوله بوقت الموت ) هل يعتبر في الفاسق إذا تاب مضي مدة الاستبراء قبل الموت أو يكفي كونه عدلا عنده وإن لم تمض المدة المذكورة فيه نظر ، والثاني هو الأقرب قياسا على عدم اشتراط ذلك في حق الولي إذا أراد أن يزوج موليته بعد التوبة ا هـ ع ش أقول وقد يفرق بين التصرف المالي وغيره بل هو الظاهر فليراجع ( قوله فكأنه قال جعلته وصيا إلخ ) وقد يقال فرق بين ما لو قال أوصيت له إذا صار عدلا وبين ما إذا أسقطه واقتصر على قوله أوصيت لزيد بأنه إذا صرح بقوله إن كان عدلا وقت الموت أشعر ذلك بتردده في حاله فيحمل القاضي على البحث عن حاله وقت الموت بخلاف ما لو سكت عنه فإنه يظن من إيصائه له حسن حاله ، وربما خفيت حاله عند الموت على القاضي فيغتر بتفويضه الأمر له فيسلمه المال على أن في إثبات الوصية له قبل الموت حملا له على المنازعة بعد الموت فربما أدى إلى إفساد التركة ا هـ ع ش ( قوله ويأتي ذلك ) أي نظيره ( قوله فيكون ) أي الإيصاء ( قوله ؛ لأن الأعمى ) إلى قوله وقول غير واحد في المغني وإلى قوله فإن قلت يمكن في النهاية .
( قوله فيمن له إشارة مفهمة ) ظاهره ، وإن اختص بفهمها الفطنون وينبغي تخصيصها بما إذا فهمها كل أحد لتكون صريحة ا هـ ع ش ( قول المتن وأم الأطفال إلخ ) وهل الجدة كذلك ولو من جهة الأب فيه نظر ، والظاهر أنها كذلك ؛ لأنها أشفق من الأجانب وظاهر كلام الروضة في باب الفرائض يشملها ا هـ ع ش ( قوله تصحيح ما قالوه ) أي عند الموت .
( قوله لم يحتج لقولهم المستجمعة إلخ ) قد يقال دفعوا به توهم إرادة الإطلاق ، وأنها مستثنى من هذه الشروط لمزيد شفقتها على نحو الأب ا هـ سم ( قوله من وجوده ) أي الاستجماع للشروط ( قوله مطلقا ) أي بدون تقييد باستجماع الشروط ( قوله على أن ذلك ) أي أنها أولى مطلقا ( قوله ؛ لأنها إن استجمعت الشروط ) أي عند الموت وقوله وجبت توليتها إن أراد وإن لم يوص إليها الأب فهو ما جرى عليها الإصطخري المرجوح في المذهب ، وإن أراد بقاء وصايتها فلا يتم التطبيق لظهور محقق الأولوية حينئذ وهو تعيين المشفق في حق الأطفال ( قوله وتزوجها لا يبطل إلخ ) [ ص: 88 ] مستأنف .
( قوله إن نص عليه ) أي شرط عدم التزوج ( قوله وإن أبطل ) أي تزوجها ( قوله بإسناد الوصية ) إلى قول المتن وكذا القاضي في النهاية ( قوله وبتفويض القاضي إلخ ) عبارة النهاية والمغني وللحاكم تفويض أمر الأطفال إلى امرأة حيث لا وصي فتكون قيمة ، ولو كانت أم الأولاد فهي أولى كما قاله الغزالي في بسيطه ا هـ .
( قول المتن من غيرها ) من النساء والرجال ا هـ مغني ( قوله ؛ لأنها أشفق ) وخروجا من خلاف الإصطخري فإنه يرى أنها تلي بعد الأب والجد ا هـ مغني ( قوله قال الأذرعي ) إلى قوله وزاد في المغني
التالي
السابق
الخدمات العلمية
