الجواب : الحمد لله . هذه المسألة تبنى على أصلين أحدهما صفة العقود . ومذهب مالك وأحمد في المشهور من مذهبه وغيرهما أن البيع والهبة والإجارة لا تفتقر إلى صيغة ; بل يثبت ذلك [ ص: 278 ] بالمعاطاة فما عده الناس بيعا أو هبة أو إجارة فهو كذلك . ومذهب الشافعي المشهور اعتبار الصيغة ; إلا في مواضع مستثناة . وحيث كان ذلك بالصيغة فليس لذلك عند الجمهور صيغة محدودة في الشرع ; بل المرجع في الصيغة المفيدة لذلك إلى عرف الخطاب . وهذا مذهب الجمهور ; ولذلك صححوا الهبة بمثل قوله : أعمرتك هذه الدار وأطعمتك هذا الطعام وحملتك على هذه الدابة ونحو ذلك مما يفهم منه أهل الخطاب به الهبة .

وتجهيز المرأة بجهازها إلى بيت زوجها تمليك كما أفتى به أصحاب أبي حنيفة وأحمد وغيرهما وذلك أن الله ذكر البيع والإجارة والعطية مطلقا في كتابه ; ليس لها حد في اللغة ولا الشرع فيرجع فيها إلى العرف . والمقصود بالخطاب إفهام المعاني فأي لفظ دل عليه مقصود العقد انعقد به . وعلى هذا قاعدة الناس إذا اشترى أحد لابنه أمة وقال : خذها لك استمتع بها ونحو ذلك كان هذا تمليكا عندهم . وأيضا : فمن كان يعلم أن الأمة لا توطأ إلا بملك إذا أذن لابنه في الاستمتاع بها لا يكون مقصوده إلا تمليكها ; فإن كان قد حصل ما يدل على التمليك على قول جمهور العلماء - وهو أصح قوليهم - كان الابن واطئا في ملكه وولده حر لاحق النسب والأمة أم ولد له لا تباع ولا توهب ولا تورث .

وأما إن قدر أن الأب لم يصدر منه تمليك بحال واعتقد الابن أنه قد ملكها : كان ولده أيضا حرا ونسبه لاحق ولا حد عليه . وإن [ ص: 279 ] اعتقد الابن أيضا أنه لم يملكها ولكن وطئها بالإذن : فهذا ينبني على " الأصل الثاني " . فإن العلماء اختلفوا فيمن وطئ أمة غيره بإذنه . قال : مالك يملكها بالقيمة حبلت أو لم تحبل . وقال الثلاثة : لا يملكها بذلك . فعلى قول مالك : هي أيضا ملك للولد وأم ولد له وولده حر . وعلى قول الثلاثة الأمة لا تصير أم ولد ; لكن الولد هل يصير حرا مثل أن يطأ جارية امرأته بإذنها ؟ فيه عن أحمد روايتان : " إحداهما " لا يكون حرا وهذا مذهب أبي حنيفة ; وإن ظن أنها حلال له . " الثاني " أن الولد يكون حرا ; وهذا هو الصحيح إذا ظن الواطئ أنها حلال فهو المنصوص عن الشافعي وأحمد في المرتهن فإذا وطئ الأمة المرهونة بإذن الراهن وظن أن ذلك جائز ; فإن ولده ينعقد حرا ; لأجل الشبهة ; فإن شبه الاعتقاد أو الملك يسقط الحد باتفاق الأئمة .

فكذلك يؤثر في حرية الولد ونسبه ; كما لو وطئها في نكاح فاسد أو ملك فاسد ; فإن الولد يكون حرا باتفاق الأئمة . وأبو حنيفة يخالفهما في هذا ويقول : الولد مملوك . وأما مالك فعنده أن الواطئ قد ملك الجارية بالوطء المأذون فيه . وهل على هذا الواطئ بالإذن قيمة الولد ؟ فيه قولان للشافعي " أحدهما " وهو المنصوص عن أحمد أنه لا تلزمه قيمته ; لأنه وطئ بإذن المالك فهو كما لو أتلف ماله بإذنه . " والثاني " تلزمه قيمته وهو قول بعض [ ص: 280 ] أصحاب أحمد . ومن أصحاب الشافعي من زعم أن هذا مذهبه قولا واحدا . وأما المهر فلا يلزمه في مذهب أحمد ومالك وغيرهما . وللشافعي فيه قولان " أحدهما " : يلزمه كما هو مذهب أبي حنيفة . وكل موضع لا تصير الأمة أم ولد فإنه يجوز بيعها .