الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب النكاح
- فصل في بيان المحرمات
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
220
[ ص: 219 ] قال ( ومن زنى بامرأة حرمت عليه أمها وبنتها ) وقال الشافعي : الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة لأنها نعمة فلا تنال بالمحظور . [ ص: 220 ] ولنا أن الوطء سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملا فتصير أصولها وفروعها كأصوله وفروعه وكذلك على العكس ، [ ص: 221 ] والاستمتاع بالجزء حرام إلا في موضع الضرورة وهي الموطوءة ، والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد لا من حيث إنه زنا .
( قوله ومن زنى بامرأة حرمت عليه أمها ) أي وإن علت ، فتدخل الجدات بناء على ما قدمه من أن الأم هي الأصل لغة ( وابنتها ) وإن سفلت ، وكذا تحرم المزني بها على آباء الزاني وأجداده وإن علوا وأبنائه وإن سفلوا هذا إذا لم يفضها الزاني ، فإن أفضاها لا تثبت هذه الحرمات لعدم تيقن كونه في الفرج إلا إذا حبلت وعلم كونه منه . وعن أبي يوسف قال : أكره له الأم والبنت . وقال محمد : التنزه أحب إلي ولكن لا أفرق بينه وبين أمها . وقد يقال : إذا كان المس بشهوة تنتشر بها الآلة محرما يجب القول بالتحريم إذا أفضاها إن لم ينزل ، وإن أنزل فعلى الخلاف الآتي ، وإن انتشر معه أو زاد انتشاره كما في غيره .
والجواب أن العلة هو الوطء السبب للولد وثبوت الحرمة بالمس ليس إلا لكونه سببا لهذا الوطء ، ولم يتحقق في صورة الإفضاء ذلك إذا لم يتحقق كونه في القبل ، ولا بد من كونها مشتهاة حالا أو ماضيا وعن أبي يوسف : إذا وطئ صغيرة لا تشتهى تثبت الحرمة قياسا على العجوز الشوهاء . ولهما أن العلة وطء سبب للولد وهو منتف في الصغيرة التي لا تشتهى . بخلاف الكبيرة لجواز وقوعه كإبراهيم وزكريا عليهما السلام .
وله أن يقول الإمكان العقلي ثابت فيهما والعادي منتف عنهما فتساويا ، والقصتان على خلاف العادة لا توجبان الثبوت العادي ولا تخرجان العادة عن النفي . ولا يتعلق بالوطء في الدبر حرمة خلافا لما عن الأوزاعي وأحمد .
ووجهه ما تضمنه الجواب المذكور . وبقولنا قال مالك في رواية وأحمد خلافا للشافعي ومالك في أخرى ، وقولنا قول عمر وابن مسعود وابن عباس في الأصح وعمران بن الحصين وجابر وأبي وعائشة وجمهور التابعين كالبصري والشعبي والنخعي والأوزاعي وطاوس وعطاء ومجاهد وسعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وحماد والثوري وإسحاق بن راهويه .
ولو ولدت منه بنتا بأن زنى ببكر وأمسكها حتى ولدت بنتا حرمت عليه هذه البنت لأنها بنته حقيقة وإن لم ترثه ولم تجب نفقتها عليه ولم تصر أمهاتها أمهات أولاد لقوله صلى الله عليه وسلم { الولد للفراش } فإن المراد به الولد الذي يترتب عليه أحكام الشرع إلا أن حكم الحرمة عارضه فيه قوله تعالى { حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم } والمخلوقة من مائه بنته حقيقة لغة ، ولم يثبت نقل في اسم البنت والولد شرعا ، والاتفاق على حرمة الابن من الزنا على أمه ، فعلمنا أن حكم الحرمة مما اعتبر فيه جهة الحقيقة . ثم هو الجاري على المعهود من الاحتياط في أمر الخروج ، وبحرمة البنت من الزنا قال مالك في المشهور وأحمد خلافا للشافعي ، وعلى هذا الخلاف أخته من الزنا وبنت أخيه وبنت أخته أو ابنه منه بأن زنى أبوه أو أخوه أو أخته أو ابنه فأولدوا بنتا فإنها تحرم على الأخ والعم [ ص: 220 ] والخال والجد .
ووجه قوله ظاهر من الكتاب ( قوله ولنا أن الوطء سبب الجزئية ) اعلم أن الدليل يتم بأن يقال هو وطء سبب للولد فيتعلق به التحريم قياسا على الوطء الحلال بناء على إلغاء وصف الحل في المناط وهو يعتبره فهذا منشأ الافتراق . ونحن نبين إلغاءه شرعا بأن وطء الأمة المشتركة وجارية الابن والمكاتبة والمظاهر منها وأمته المجوسية والحائض والنفساء ووطء المحرم والصائم كله حرام وتثبت به الحرمة المذكورة ، فعلم أن المعتبر في الأصل هو ذات الوطء من غير نظر لكونه حلالا أو حراما . وما رواه من قوله صلى الله عليه وسلم { لا يحرم الحرام } غير مجرى على ظاهره ، أرأيت لو بال أو صب خمرا في ماء قليل مملوك له لم يكن حراما مع أنه يحرم استعماله فيجب كون المراد أن الحرام لا يحرم باعتبار كونه حراما ، وحينئذ نقول بموجبه إذا لم نقل بإثبات الزنا حرمة المصاهرة باعتبار كونه زنا بل باعتبار كونه وطئا ، هذا لو صح الحديث ، لكن حديث ابن عباس مضعف بعثمان بن عبد الرحمن الوقاصي على ما طعن فيه يحيى بن معين بالكذب .
وقال البخاري والنسائي وأبو داود : ليس بشيء ، وذكره عبد الحق عن ابن عمر ثم قال : في إسناده إسحاق بن أبي فروة وهو متروك ، وحديث عائشة ضعف بأنه من كلام بعض قضاة أهل العراق قاله الإمام أحمد ، وقيل من كلام ابن عباس وخالفه كبار الصحابة ، وقد استدل لقوله تعالى { ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء } بناء على أن المراد بالنكاح الوطء ، إما لأنه الحقيقة اللغوية أو مجاز يجب الحمل عليه بقرينة قوله تعالى { إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا } وإنما الفاحشة الوطء لا نفس العقد . ويمكن منع هذا بل نفس لفظه الذي وضعه الشارع لاستباحة الفروج إذا ذكر لاستباحة ما حرم الله من منكوحات الآباء : أي المعقود عليهن لهم بعد ما جعله الله قبيحا قبيح ، وقدمنا للمصنف اعتبار الآية دليلا [ ص: 221 ] على تحريم المعقود عليها للأب .
وقد روى أصحابنا أحاديث كثيرة منها { قال رجل : يا رسول الله إني زنيت بامرأة في الجاهلية أفأنكح ابنتها ؟ قال : لا أرى ذلك ، ولا يصلح أن تنكح امرأة تطلع من ابنتها على ما تطلع عليه منها } وهو مرسل ومنقطع ، وفيه أبو بكر بن عبد الرحمن بن أم حكيم . ومن طريق ابن وهب عن أبي أيوب عن ابن جريج { أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الذي يتزوج المرأة فيغمز ولا يزيد على ذلك : لا يتزوج ابنتها } وهو مرسل ومنقطع ، إلا أن هذا لا يقدح عندنا إذا كانت الرجال ثقات . فالحاصل أن المنقولات تكافأت ، وقوله نعمة فلا تنال بالمحظور مغلطة ، فإن النعمة ليست التحريم من حيث هو تحريم لأنه تضييق ، ولذا اتسع الحل لرسول الله صلى الله عليه وسلم من الله سبحانه ، بل من حيث هو يترتب على المصاهرة ، فحقيقة النعمة هي المصاهرة لأنها هي التي تصير الأجنبي قريبا وعضدا وساعدا يهمه ما أهمك ولا مصاهرة بالزنا ، فالصهر زوج البنت مثلا لا من زنى ببنت الإنسان فانتفى الصهرية .
وفائدتها أيضا إذ الإنسان ينفر عن الزاني ببنته فلا يتعرف به بل يعاديه فأنى ينتفع به ؟ فالمرجع القياس ، وقد بينا فيه إلغاء وصف زائد على كونه وطئا ، وظهر أن حديث الجزئية وإضافة الولد إلى كل منهما كملا لا يحتاج إليه في تمام الدليل ، إلا أن الشيخ ذكره بيانا لحكمة العلة : يعني أن الحكمة في ثبوت الحرمة بهذا الوطء كونه سببا للجزئية بواسطة الولد المضاف إلى كل منهما كملا ، وهو إن انفصل فلا بد من اختلاط ما ، ولا يخفى أن الاختلاط لا يحتاج تحققه إلى الولد وإلا لم تثبت الحرمة بوطء غير معلق والواقع خلافه فتضمنت جزأه ( والاستمتاع بالجزء حرام ) لقوله صلى الله عليه وسلم { ناكح اليد ملعون } ( إلا في موضع الضرورة وهي المنكوحة ) وإلا لاستلزم البقاء متزوجا حرجا عظيما تضيق عنه الأموال والنساء ، وإذا تضمنت جزأه صارت أمهاتها كأمهاته وبناتها كبناته فيحرمن عليه كما تحرم أمهاته وبناته حقيقة . أو نقول وهو الأوجه : إن بالانفصال لا تنقطع نسبة الجزئية وهي المدار . وعند عدم العلوق غاية ما يلزم كون المظنة خالية عن الحكمة وذلك لا يمنع التعليل كالملك المرفه .
والجواب أن العلة هو الوطء السبب للولد وثبوت الحرمة بالمس ليس إلا لكونه سببا لهذا الوطء ، ولم يتحقق في صورة الإفضاء ذلك إذا لم يتحقق كونه في القبل ، ولا بد من كونها مشتهاة حالا أو ماضيا وعن أبي يوسف : إذا وطئ صغيرة لا تشتهى تثبت الحرمة قياسا على العجوز الشوهاء . ولهما أن العلة وطء سبب للولد وهو منتف في الصغيرة التي لا تشتهى . بخلاف الكبيرة لجواز وقوعه كإبراهيم وزكريا عليهما السلام .
وله أن يقول الإمكان العقلي ثابت فيهما والعادي منتف عنهما فتساويا ، والقصتان على خلاف العادة لا توجبان الثبوت العادي ولا تخرجان العادة عن النفي . ولا يتعلق بالوطء في الدبر حرمة خلافا لما عن الأوزاعي وأحمد .
ووجهه ما تضمنه الجواب المذكور . وبقولنا قال مالك في رواية وأحمد خلافا للشافعي ومالك في أخرى ، وقولنا قول عمر وابن مسعود وابن عباس في الأصح وعمران بن الحصين وجابر وأبي وعائشة وجمهور التابعين كالبصري والشعبي والنخعي والأوزاعي وطاوس وعطاء ومجاهد وسعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وحماد والثوري وإسحاق بن راهويه .
ولو ولدت منه بنتا بأن زنى ببكر وأمسكها حتى ولدت بنتا حرمت عليه هذه البنت لأنها بنته حقيقة وإن لم ترثه ولم تجب نفقتها عليه ولم تصر أمهاتها أمهات أولاد لقوله صلى الله عليه وسلم { الولد للفراش } فإن المراد به الولد الذي يترتب عليه أحكام الشرع إلا أن حكم الحرمة عارضه فيه قوله تعالى { حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم } والمخلوقة من مائه بنته حقيقة لغة ، ولم يثبت نقل في اسم البنت والولد شرعا ، والاتفاق على حرمة الابن من الزنا على أمه ، فعلمنا أن حكم الحرمة مما اعتبر فيه جهة الحقيقة . ثم هو الجاري على المعهود من الاحتياط في أمر الخروج ، وبحرمة البنت من الزنا قال مالك في المشهور وأحمد خلافا للشافعي ، وعلى هذا الخلاف أخته من الزنا وبنت أخيه وبنت أخته أو ابنه منه بأن زنى أبوه أو أخوه أو أخته أو ابنه فأولدوا بنتا فإنها تحرم على الأخ والعم [ ص: 220 ] والخال والجد .
ووجه قوله ظاهر من الكتاب ( قوله ولنا أن الوطء سبب الجزئية ) اعلم أن الدليل يتم بأن يقال هو وطء سبب للولد فيتعلق به التحريم قياسا على الوطء الحلال بناء على إلغاء وصف الحل في المناط وهو يعتبره فهذا منشأ الافتراق . ونحن نبين إلغاءه شرعا بأن وطء الأمة المشتركة وجارية الابن والمكاتبة والمظاهر منها وأمته المجوسية والحائض والنفساء ووطء المحرم والصائم كله حرام وتثبت به الحرمة المذكورة ، فعلم أن المعتبر في الأصل هو ذات الوطء من غير نظر لكونه حلالا أو حراما . وما رواه من قوله صلى الله عليه وسلم { لا يحرم الحرام } غير مجرى على ظاهره ، أرأيت لو بال أو صب خمرا في ماء قليل مملوك له لم يكن حراما مع أنه يحرم استعماله فيجب كون المراد أن الحرام لا يحرم باعتبار كونه حراما ، وحينئذ نقول بموجبه إذا لم نقل بإثبات الزنا حرمة المصاهرة باعتبار كونه زنا بل باعتبار كونه وطئا ، هذا لو صح الحديث ، لكن حديث ابن عباس مضعف بعثمان بن عبد الرحمن الوقاصي على ما طعن فيه يحيى بن معين بالكذب .
وقال البخاري والنسائي وأبو داود : ليس بشيء ، وذكره عبد الحق عن ابن عمر ثم قال : في إسناده إسحاق بن أبي فروة وهو متروك ، وحديث عائشة ضعف بأنه من كلام بعض قضاة أهل العراق قاله الإمام أحمد ، وقيل من كلام ابن عباس وخالفه كبار الصحابة ، وقد استدل لقوله تعالى { ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء } بناء على أن المراد بالنكاح الوطء ، إما لأنه الحقيقة اللغوية أو مجاز يجب الحمل عليه بقرينة قوله تعالى { إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا } وإنما الفاحشة الوطء لا نفس العقد . ويمكن منع هذا بل نفس لفظه الذي وضعه الشارع لاستباحة الفروج إذا ذكر لاستباحة ما حرم الله من منكوحات الآباء : أي المعقود عليهن لهم بعد ما جعله الله قبيحا قبيح ، وقدمنا للمصنف اعتبار الآية دليلا [ ص: 221 ] على تحريم المعقود عليها للأب .
وقد روى أصحابنا أحاديث كثيرة منها { قال رجل : يا رسول الله إني زنيت بامرأة في الجاهلية أفأنكح ابنتها ؟ قال : لا أرى ذلك ، ولا يصلح أن تنكح امرأة تطلع من ابنتها على ما تطلع عليه منها } وهو مرسل ومنقطع ، وفيه أبو بكر بن عبد الرحمن بن أم حكيم . ومن طريق ابن وهب عن أبي أيوب عن ابن جريج { أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الذي يتزوج المرأة فيغمز ولا يزيد على ذلك : لا يتزوج ابنتها } وهو مرسل ومنقطع ، إلا أن هذا لا يقدح عندنا إذا كانت الرجال ثقات . فالحاصل أن المنقولات تكافأت ، وقوله نعمة فلا تنال بالمحظور مغلطة ، فإن النعمة ليست التحريم من حيث هو تحريم لأنه تضييق ، ولذا اتسع الحل لرسول الله صلى الله عليه وسلم من الله سبحانه ، بل من حيث هو يترتب على المصاهرة ، فحقيقة النعمة هي المصاهرة لأنها هي التي تصير الأجنبي قريبا وعضدا وساعدا يهمه ما أهمك ولا مصاهرة بالزنا ، فالصهر زوج البنت مثلا لا من زنى ببنت الإنسان فانتفى الصهرية .
وفائدتها أيضا إذ الإنسان ينفر عن الزاني ببنته فلا يتعرف به بل يعاديه فأنى ينتفع به ؟ فالمرجع القياس ، وقد بينا فيه إلغاء وصف زائد على كونه وطئا ، وظهر أن حديث الجزئية وإضافة الولد إلى كل منهما كملا لا يحتاج إليه في تمام الدليل ، إلا أن الشيخ ذكره بيانا لحكمة العلة : يعني أن الحكمة في ثبوت الحرمة بهذا الوطء كونه سببا للجزئية بواسطة الولد المضاف إلى كل منهما كملا ، وهو إن انفصل فلا بد من اختلاط ما ، ولا يخفى أن الاختلاط لا يحتاج تحققه إلى الولد وإلا لم تثبت الحرمة بوطء غير معلق والواقع خلافه فتضمنت جزأه ( والاستمتاع بالجزء حرام ) لقوله صلى الله عليه وسلم { ناكح اليد ملعون } ( إلا في موضع الضرورة وهي المنكوحة ) وإلا لاستلزم البقاء متزوجا حرجا عظيما تضيق عنه الأموال والنساء ، وإذا تضمنت جزأه صارت أمهاتها كأمهاته وبناتها كبناته فيحرمن عليه كما تحرم أمهاته وبناته حقيقة . أو نقول وهو الأوجه : إن بالانفصال لا تنقطع نسبة الجزئية وهي المدار . وعند عدم العلوق غاية ما يلزم كون المظنة خالية عن الحكمة وذلك لا يمنع التعليل كالملك المرفه .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
