( قوله وإذا قال الزوج بلغك إلخ ) صورتها : ادعى على بكر بالغة أن وليها زوجها منه قبل استئذانها فلما بلغها سكتت وقالت بل رددت فالقول لها عندنا .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=15922زفر : له لتمسكه بالأصل وهو عدم الكلام . ونظير هذا الخلاف الخلاف فيما إذا قال سيد العبد إن لم تدخل الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم وقال العبد لم أدخل وكذبه المولى فالقول قول المولى عندنا ، وعنده قول العبد ، وهذه العبارة أولى من قوله في المبسوط : إن الخلاف في مسألة النكاح بناء على الخلاف في مسألة العبد إذ ليس كون أحدهما بعينه مبنى الخلاف في الآخر بأولى من القلب بل الخلاف فيهما معا ابتداء .

ووجه قوله فيهما التمسك بالأصل المتبادر وهو عدم الدخول وعدم الكلام قياسا على المتفق عليه من أن المشتري بالخيار إذا ادعى بعد مدة الخيار رد البيع قبل مضيها وقال البائع بل سكت حتى انقضت فإن القول للبائع اتفاقا لتمسكه بالأصل ، والشفيع إذا قال علمت بالبيع أمس وطلبت الشفعة [ ص: 273 ] وقال المشتري بل سكت القول قول المشتري ، أما لو قال طلبت الشفعة حين علمت بالبيع فالقول له ، والمزوجة صغيرة من الولي غير الأب والجد إذا قالت بعد البلوغ كنت رددت حين بلغني الخبر بعد البلوغ أو حين بلغت وكذبها الزوج فإن القول له .

وعندنا القول لمن يشهد له الظاهر ، سواء كان ذلك الظاهر هو الأصل بحسب ما يتبادر أو بحسب المعنى ، ولا يخفى ترجح هذا الاعتبار ، وإذا كان كذلك فقد ادعى بدعواه سكوتها تملك بضعها من غير ظاهر معه وهي تنكر ، والظاهر الاستمرار على الحالة المتيقنة من عدم ورود ملك عليها الذي هو الأصل ، فكانت هي متمسكة بأصل معنى هو الظاهر فكان القول لها كالمودع يدعي رد الوديعة والمودع ينكر فإن القول لمدعي الرد وإن كان مدعيا صورة لتمسكه بالأصل الظاهر وهو فراغ ذمته لكونه ظاهرا لا لكونه أصلا ، بخلاف مسألة الخيار ; لأن العقد ثبت صحيحا في الأصل وقد لزم بمضي المدة ظاهرا فالتمسك بعدمه تمسك بالظاهر ، وكذا المزوجة صغيرة تدعي زوال ملكه بعدما نفذ عليها حال صغرها يقينا والزوج ينكر ومثله الشفيع .

ثم إن أقام الزوج البينة على سكوتها عمل بها ; لأنها لم تقم على النفي بل على حالة وجودية في مجلس خاص يحاط بطرفيه ، أو هو نفي يحيط به الشاهد فيقبل ، كما لو ادعت أن زوجها تكلم بما هو ردة في مجلس فأقامها على عدم التكلم فيه يقبل ، وكذا إذا قال الشهود كنا عندها ولم نسمعها تتكلم ثبت سكوتها بذلك ، كذا في الجوامع .

وإن أقاماها فبينتها أولى لإثبات الزيادة : أعني الرد ، فإنه زائد على السكوت ، ولو كان أقامها على أنها رضيت أو أجازت حين علمت ترجحت بينته لاستوائهما في الإثبات وزيادة بينته بإثبات اللزوم . كذا في الشروح . وعزاه في النهاية للتمرتاشي ، وكذا هو في غير نسخة من الفقه ، لكن في الخلاصة نقلا عن أدب القاضي nindex.php?page=showalam&ids=14224للخصاف في هذه المسألة : لو أقام الأب أو الزوج البينة على الإجازة والمرأة على الرد فبينتها أولى ، فتحصل في هذه الصورة اختلاف المشايخ ، ولعل وجهه أن السكوت لما كان مما تتحقق الإجازة به لم يلزم من الشهادة بالإجازة كونها بأمر زائد على السكوت ما لم يصرحوا بذلك فلم يجزم باستواء البينتين في الإثبات . وهذا كله إذا كان قبل الدخول ، فلو قالت لم أجزه بعد الدخول لم تصدق على ذلك إلا إن كانت مكرهة فحينئذ القول لها لظهور دليل السخط دون الرضا ، ولا يقبل عليها قول وليها بالرضا ; لأنه يقر عليها بثبوت الملك ، وإقراره عليها بالنكاح بعد بلوغها غير صحيح بالاتفاق ; لأنه لا يملك إلزام العقد عليها فلا يعتبر إقراره في لزومه أيضا كذا في المبسوط . ولو لم يكن للزوج بينة تذهب من [ ص: 274 ] عصمته من غير يمين تلزم به عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة رحمه الله ، وعندهما عليها ، فإن نكلت بقي النكاح عندهما وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء الستة ، وزيد عليها دعوى الأمة أنها أسقطت مستبين الخلق فصارت أم ولد ، وجمعتها في هذين البيتين :

نكاح وفيئة إيلائه ورق ورجع ولاء نسب     ودعوى الإماء أمومية
فليس بها من يمين وجب

وسيأتي في الدعوى صورها ، والفتوى على قولهما فيها . وقيل يتأمل القاضي في حال المدعي ، فإن ظهر له منه التعنت قضى بقوله وإلا بقولهما . وفي الغاية معزيا إلى فتاوى الخاصي أنه لو ادعى رجل على آخر أنه زوجه بنته الصغيرة فأنكر يحلف عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة ، وفي الكبيرة لا اعتبار بالإقرار فيهما . واستشكل على قوله ; لأن امتناع اليمين عنده لامتناع البذل لا لامتناع الإقرار ، ألا ترى أن امرأة لو أقرت لرجل بنكاح نفذ إقرارها ومع هذا لا تحلف لو ادعى عليها فأنكرت فالأشبه أن يكون هذا قولهما