الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب النكاح
- باب الأولياء والأكفاء
- فصل في الوكالة بالنكاح وغيرها
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
308
قال ( وتزويج العبد والأمة بغير إذن مولاهما موقوف فإن أجازه المولى جاز ، وإن رده بطل ، وكذلك لو زوج رجل امرأة بغير رضاها أو رجلا بغير رضاه ) وهذا عندنا فإن كل عقد صدر من الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا على الإجازة . وقال الشافعي : تصرفات الفضولي كلها باطلة [ ص: 308 ] لأن العقد وضع لحكمه ، والفضولي لا يقدر على إثبات الحكم فيلغو . ولنا أن ركن التصرف صدر من أهله مضافا إلى محله ، ولا ضرر في انعقاده [ ص: 309 ] فينعقد موقوفا . حتى إذا رأى المصلحة فيه ينفذه ، وقد يتراخى حكم العقد عن العقد ( ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة فبلغها فأجازت فهو باطل ، وإن قال آخر اشهدوا أني قد زوجتها منه فبلغها الخبر فأجازت جاز ، وكذلك إن كانت المرأة هي التي قالت جميع ذلك ) [ ص: 310 ] وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : إذا زوجت نفسها غائبا فبلغه فأجازه جاز .
وحاصل الخلاف أن الواحد لا يصلح فضوليا من الجانبين أو فضوليا من جانب وأصيلا من جانب عندهما خلافا له . [ ص: 311 ] ولو جرى العقد بين الفضوليين أو بين الفضولي والأصيل جاز بالإجماع . هو يقول لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ ، فإذا كان فضوليا يتوقف وصار كالخلع والطلاق والإعتاق على مال . ولهما أن الموجود شطر العقد ; لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة ، وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس كما في البيع ، بخلاف المأمور من الجانبين ; لأنه ينتقل كلامه إلى العاقدين ، وما جرى بين الفضوليين عقد تام ، وكذا الخلع وأختاه ; لأنه تصرف يمين من جانبه حتى يلزم فيتم به
وحاصل الخلاف أن الواحد لا يصلح فضوليا من الجانبين أو فضوليا من جانب وأصيلا من جانب عندهما خلافا له . [ ص: 311 ] ولو جرى العقد بين الفضوليين أو بين الفضولي والأصيل جاز بالإجماع . هو يقول لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ ، فإذا كان فضوليا يتوقف وصار كالخلع والطلاق والإعتاق على مال . ولهما أن الموجود شطر العقد ; لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة ، وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس كما في البيع ، بخلاف المأمور من الجانبين ; لأنه ينتقل كلامه إلى العاقدين ، وما جرى بين الفضوليين عقد تام ، وكذا الخلع وأختاه ; لأنه تصرف يمين من جانبه حتى يلزم فيتم به
( قوله فإن كل عقد ) كالبيع والإجارة ونحوهما ( صدر من الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا على الإجازة ) فإذا أجاز من له الإجازة ثبت حكمه مستندا إلى العقد . فسر المجيز في النهاية بقابل [ ص: 308 ] يقبل الإيجاب سواء كان فضوليا أو وكيلا أو أصيلا . وقال في فصل بيع الفضولي من النهاية : الأصل عندنا أن العقود تتوقف على الإجازة إذا كان لها مجيز حالة العقد جازت وإن لم يكن تبطل . والشراء إذا وجد نفاذا نفذ على العاقد وإلا توقف . بيانه : الصبي إذا باع ماله أو اشترى أو تزوج أو زوج أمته أو كاتب عبده أو نحوه يتوقف على إجازة الولي في حالة الصغر ، فلو بلغ قبل أن يجيزه الولي فأجاز بنفسه نفذ ; لأنها كانت متوقفة ولا ينفذ بمجرد بلوغه ، ولو طلق الصبي امرأته أو خلعها أو أعتق عبده على مال أو دونه أو وهب أو تصدق أو زوج عبده أو باع ماله محاباة فاحشة أو اشترى بأكثر من القيمة مالا يتغابن فيه أو غير ذلك مما لو فعله وليه لا ينفذ كانت هذه الصور باطلة غير متوقفة ، ولو أجازها بعد البلوغ لعدم المجيز وقت العقد إلا إذا كان لفظ الإجازة يصلح لابتداء العقد فيصح على وجه الإنشاء كأن يقول بعد البلوغ أو أوقعت ذلك الطلاق والعتاق ا هـ .
وهذا يوجب أن يفسر المجيز هنا بمن يقدر على إمضاء العقد لا بالقابل مطلقا ولا بالولي . إذ لا توقف في هذه الصور ، وإن قبل فضولي آخر أو ولي لعدم قدرة الولي على إمضائها ، ولو أراد هنا بالمجيز المخاطب مطلقا كان ينبغي أن يقول وله مجيز ومن يقدر على إنفاذه ليصح جواب المسألة : أعني قوله انعقد موقوفا ; لأن الصبي في الصور المذكورة فضولي ، ولو قبل عقده آخر لا يتوقف لعدم من يقدر على إنفاذه ، وعلى هذا لا يكون العقد شاملا لليمين ; لأنها لا تتوقف على مخاطب بل على من له قدرة إمضائه فقط ، وصورته أن يقول أجنبي لامرأة رجل : إن دخلت الدار مثلا فأنت طالق ، فإنه يتوقف على إجازة الزوج ، فإن أجاز تعلق فتطلق بالدخول ، ولو دخلت قبل الإجازة لا تطلق عند الإجازة ، فإن عادت ودخلت بعدها طلقت ، كذا في الجامع .
وفي المنتقى ، إذا دخلت قبل الإجازة فقال الزوج أجزت الطلاق علي فهو جائز ، ولو قال أجزت هذه اليمين علي لزمته اليمين ولا يقع الطلاق حتى تدخل بعد الإجازة . وعرف مما ذكرنا أن الصبي إذا تزوج يتوقف على إجازة وليه ; لأن الصبي العاقل من أهل العبارة غير أنه محتاج إلى رأي الولي ، فالصواب أن يحمل المجيز على من له قدرة الإمضاء ويندرج المخاطب في ذكر العقد من قوله كل عقد يعقده الفضولي فإن اسم العقد لا يتم إلا بالشطرين أو ما يقوم مقامهما ، فعلى هذا قوله وما لا مجيز له ، أي ما ليس له من يقدر على الإجازة يبطل كما إذا كان تحته حرة فزوجه الفضولي أمة أو أخت امرأته أو خامسة أو زوجة معتدة أو مجنونة أو صغيرة يتيمة في دار الحرب ، أو إذا لم يكن سلطان ولا قاض لا يتوقف لعدم من يقدر على الإمضاء حالة العقد ; لأن دار الحرب ليس بها مسلم له ولاية حكم ليمكن تزويجه اليتيمة فكان [ ص: 309 ] كالمكان الذي في دار الإسلام ليس له حاكم ولا سلطان فإنه أيضا يتعذر تزويج الصغائر فيه اللاتي لا عواصب لهن فوقع باطلا ، حتى لو زال المانع بموت امرأته السابقة وانقضاء عدة المعتدة فأجاز لا ينفذ ، أما إذا كان فيجب أن يتوقف لوجود من يقدر على الإمضاء . ولا يلزم على هذا المكاتب إذا تكفل بمال ثم أعتق حيث تصح هذه الكفالة حتى يؤخذ فيها بعد الحرية وإن لم يكن لها مجيز حال وقوعها ، وكذا إذا وكل المكاتب بعتق عبده ثم أجاز هذه الوكالة بعد العتق نفذت الوكالة ، وكذا لو أوصى بعين من ماله ثم عتق فأجاز الوصية يصح ; لأن كفالته التزام المال في الذمة وذمته قابلة للالتزام ، لكن لا يظهر للحال لحق المولى ، فإذا زال المانع بالإعتاق ظهر موجبه .
أما التوكيل والوصية فالإجازة فيهما إنشاء ; لأنهما يعقدان بلفظ الإجازة ، والإنشاء لا يستدعى عقدا سابقا . ولذا لو قال لآخر أجزت أن تطلق امرأتي أو أن تعتق عبدي أو أن تكون وكيلي أو أن يكون مالي وصية كان توكيلا ووصية ، بخلاف غيرهما من التصرفات لو قال أجزت عتق عبدي أو أن تكون فلانة زوجتي أو أن يكون مالي لفلان لا يتم ذلك .
ثم شرع يستدل على توقف عقد الفضولي فقال إن ركن العقد وهو الإيجاب والقبول صدر من أهله وهو العاقل البالغ مضافا إلى محله وهو غير المحرمات والحال أنه لا ضرر في انعقاده على التوقف ، إنما الضرر في إبرامه بدون اختيار من له الإجازة فوجب أن ينعقد موقوفا على الإجازة حتى إذا رأى من له الإجازة المصلحة فيه ينفذه وإلا يتركه ، فما فيه الضرر لم يثبت بهذا العقد ، وما فيه مصلحة وهو توقفه على الإجازة عند ظهور وجه وجود المصلحة له هو الثابت ، فكان تصرف الفضولي هذا من باب الإعانة على تحصيل غرض المسلم من تحصيل الكفء والمهر وجبر السلعة فوجب اعتباره على الوجه الذي قلناه ; لأنه داخل في عموم فعل الخيرات ( وقد يتراخى حكم العقد عن العقد ) كما في البيع بشرط الخيار للبائع يتراخى ملك المشتري إلى اختيار البائع البيع فعدم ترتبه في الحال على عقد الفضولي لا يوجب بطلانه . والأولى أن يقال عقد يرجى نفعه واستعقابه حكمه ولا ضرر في انعقاده موقوفا فوجب انعقاده كذلك حتى إذا رأى إلخ ، فقوله لا يقدر على إثبات حكمه فيلغو ممنوع الملازمة بل إذا أيس من مصلحته .
وإنما قلنا هذا ; لأن قوله صدر من أهله مما يمنع ، ويقول الشافعي إن أريد أهل العقد في الجملة فمسلم ولا يفيد ، وإن أريد هذا العقد الذي هو فيه فضولي فممنوع بل أهله من له ولاية إثبات حكمه ( قوله ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة ) يعني الغائبة من غير إذن سابق منها له ( فبلغها فأجازت فهو باطل وإن قال آخر اشهدوا أني قد زوجتها منه فقبل آخر فبلغها فأجازت جاز ) وإن لم يقبل أحد لم يجز ( وكذلك إن كانت المرأة هي التي قالت جميع ذلك ) يعني يكون العقد باطلا إذا قالت اشهدوا أني قد تزوجت فلانا : يعني الغائب من [ ص: 310 ] غير إذن سابق لها منه فبلغه الخبر فأجاز ، وإن قال آخر اشهدوا أني قد زوجته منها فقبل آخر عن الغائب فبلغه فأجاز جاز ، وإن لم يقبل أحد عن الغائب لم يجز وإن أجاز ( وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ) يعني هذا التفصيل ، وقال أبو يوسف فيهما يجوز إذا أجاز الغائب وإن لم يقبل أحد .
وبقيت صورة ثالثة هي أن يقول رجل زوجت فلانة من فلان فيكون فضوليا من الجانبين إن قبل منه فضولي آخر توقف اتفاقا وإلا فعلى الخلاف فتحصل ست صور : ثلاث اتفاقية وهي قول الرجل تزوجت فلانة أو المرأة تزوجت فلانا أو الفضولي زوجت فلانة من فلان وقبل آخر فيها ، وثلاث خلافية هي هذه إذا لم يقبل أحد ، ثم قال : وحاصل الخلاف إلخ : يعني أصل هذا الخلاف اختلافهم في أن الواحد لا يصلح فضوليا من الجانبين أو فضوليا من جانب أصيلا من جانب أو وكيلا أو وليا .
وقيده بعضهم بما إذا تكلم بكلام واحد . أما إذا تكلم بكلامين فإنه يتوقف بالاتفاق ، ذكره في شرح الكافي والحواشي ، ولا وجود لهذا القيد في كلام أصحاب المذهب ، بل كلام محمد على ما في الكافي للحاكم أبي الفضل الذي جمع كلام محمد مطلق عنه ، وأصل المبسوط خال عنه .
قال : ويجوز للواحد أن ينفرد بعقد النكاح عند الشهود على اثنين إذا كان وليا لهما أو وكيلا عنهما ، ولا يجوز ذلك إذا كان وليا أو وكيلا لأحدهما دون الآخر ، أو لم يكن وليا ولا وكيلا لواحد منهما ، وعبارة المبسوط أيضا كذلك ، وإنما هو من التصرفات والظاهر أن منشأ ما نقل من المبسوط من أن أصل الخلاف في هذه الصور أن شطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس عندهما وهو قول أبي يوسف أولا ، وقال آخرا : لا يتوقف ، فأخذ منه أن الفضولي لو تكلم بكلامين بأن قال زوجت فلانة من فلان وقبلت عنه توقف بالاتفاق : يعني ; لأنه حينئذ عقد لا شطر ، وأن الخلاف فيما إذا تكلم بكلام واحد ، وقيد به بعضهم قول الهداية والحق الإطلاق ، وبتكلمه بكلامين لا يخرج عن كونه فضوليا من الجانبين ، وقوله في الهداية في وجه قولهما وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس صريح في أن عدم توقف الشطر اتفاقي ; لأن الإلزام لا يقع إلا بمتفق وإلا لم يصح فيخالف ما في المبسوط ، وهو الراجح ; لأنه لا يعلم خلاف في أنه إذا أوجب أحد المتعاقدين في البيع أو النكاح فلم يقبل الآخر في المجلس بطل وهذا معنى الاتفاق ، [ ص: 311 ] على أن شطر العقد لا يتوقف وإلا لجاز أن يقبل في مجلس آخر ، ويتم النكاح والبيع عند أبي يوسف وليس كذلك ، فالحق أن مبنى الخلاف في أن ما يقوم بالفضولي عقد تام أو شطره ; فعندهما شطر فلا يتوقف وعنده تمام فيتوقف وعلى هذا تقرر الدليل من الجانبين .
( قوله هو يقول لو كان مأمورا من الجانبين نفذ اتفاقا ) وهو فرع اعتبار الصادر منه عقدا تاما وهو فرع قيام كلامه مقام كلامين ، فإذا كان فضوليا من الجانبين يتوقف ; لأنه لا فارق إلا وجود الإذن وعدمه ، وأثره ليس إلا في النفاذ فيبقى ما سوى النفاذ من كونه عقدا تاما فيتوقف .
وحاصله قياس صورة عدم الإذن على صورة الإذن في كونه عقدا تاما ويثبت بثبوته لازمه وهو التوقف بإلغاء الفارق . وقوله ( وصار كالخلع ) يعني من جانبه ( والطلاق والإعتاق على مال ) قياس على صور أخر هي ما إذا قال خلعت امرأتي أو طلقتها على ألف وهي غائبة فبلغها الخبر فأجازت جاز ، وكذا أعتقت عبدي على ألف فبلغه الخبر فأجاز جاز كالأولى .
ولهما أن القائم به شطر العقد وشطره لا يتوقف ، أما الثانية فبالاتفاق ، وأما الأولى فلأنه شطر حالة الحضرة : أي خطاب الحاضر وقبوله ، فكذا حالة الغيبة ; لأنه لا فرق بحال إلا أن يتكلم بكلامين حالة الغيبة ، وذلك لا يوجب صيرورته عقدا تاما ; لأن كون كلامي الواحد عقدا تاما هو أثر كونه مأمورا من الطرفين أو من طرف وله ولاية الطرف الآخر ، وهذا ; لأن العقد عبارة عن كلام اثنين يتبادلان بدلين ، وكلام الواحد [ ص: 312 ] ليس كلام اثنين إلا حكما لإذنهما له أو ولاية له ، ولا إذن للفضولي فلا عقد تام يقوم به ، فتضمن هذا التقرير منع كون الإذن ليس أثره إلا في النفاذ بل تأثيره في النفاذ يستلزم تأثيره في كونه عقدا تاما ، وفي كون كلامه ككلامين لتوقف النفاذ على ذلك ، ولو سلم عدم تأثيره فيهما لم يلزم كون كلام الفضولي عقدا تاما ; لأن كون الكلام عقدا تاما لازم شرعي مساو للنفاذ ولا إذن للفضولي فانتفى حكمه بلازمه المساوي ، بخلاف الخلع وأختيه ; لأنه تصرف يمين حتى لا يملك الرجوع ; لأنه تعليق الطلاق والعتق بقبولهما المال فيتم به إذ ليس عقدا حقيقيا ، ولذا لو كانت هي المخالعة بأن قالت خالعت زوجي على ألف لم يتوقف ; لأنه من جانبها مبادلة .
وعورض بأنه لو كان تعليقا لما بطل لو قال طلقتك بكذا فقامت من المجلس قبل القبول لكنه يبطل ، وليس لها أن تقبل بعده .
أجيب لا يلزم من كونه تعليقا أن لا يبطل بالقيام بل من التعليقات ما يبطل به ويقتصر على وجود الشرط في المجلس كقوله أنت طالق إن شئت يقتصر على وجود المشيئة في المجلس وهذا مثله .
[ فروع ]
للفضولي في النكاح أن يفسخه قبل الإجازة عند أبي يوسف ، حتى لو أجاز من له الإجازة بعد ذلك لا ينفذ في قول أبي يوسف الآخر قاسه على البيع وليس له ذلك عند محمد . ويفرق بأن حقوق العقد في البيع ترجع إلى الفضولي بعد الإجازة ; لأنه يصير كالوكيل بخلاف النكاح . هذا وتثبت الإجازة بأجزت ونحوه بلا خلاف ، وكذا بقوله نعم ما صنعت وبارك الله لنا وأحسنت وأصبت على المختار ، واحتماله الاستهزاء لا ينفي ظهوره في الإجازة ، وكذا هذا في طلاق الفضولي وبيعه ، وكذا إذا هنأه فقبل التهنئة ; لأنه دليل الرضا ، وكذا إذا قال طلقها بخلاف قوله طلقها لعبده ; لأن تمرده يقتضي حمله على ما يناسبه من المتاركة وسيأتي الكلام فيه .
ولو زوجه الفضولي أربعا في عقدة وثلاثا في عقدة فطلق واحدة من فريق كان إجازة لنكاح ذلك الفريق ; لأن الطلاق الصحيح فرع النكاح الصحيح ، وكذا لو ادعت على رجل نكاحا فأنكر ثم طلقها أو قالت لرجل طلقني يكون إقرارا بالنكاح الصحيح ; لأن دعواها لم يظن كونها كذبا وتمردا ليكون ظاهرا في المتاركة ، بخلاف ما لو باشره العبد بلا إذن سيده .
وقوله بالفارسية " مال أنيست " إجازة على ما اختاره أبو الليث ; لأنه يستعمل للإجازة ظاهرا ، ومثل ذلك في المرأة ، وقبول المهر إجازة ، وقبول الهدية ليس بإجازة ; لأنه لا يتوقف سلامته على النكاح بخلاف المهر .
وهذا يوجب أن يفسر المجيز هنا بمن يقدر على إمضاء العقد لا بالقابل مطلقا ولا بالولي . إذ لا توقف في هذه الصور ، وإن قبل فضولي آخر أو ولي لعدم قدرة الولي على إمضائها ، ولو أراد هنا بالمجيز المخاطب مطلقا كان ينبغي أن يقول وله مجيز ومن يقدر على إنفاذه ليصح جواب المسألة : أعني قوله انعقد موقوفا ; لأن الصبي في الصور المذكورة فضولي ، ولو قبل عقده آخر لا يتوقف لعدم من يقدر على إنفاذه ، وعلى هذا لا يكون العقد شاملا لليمين ; لأنها لا تتوقف على مخاطب بل على من له قدرة إمضائه فقط ، وصورته أن يقول أجنبي لامرأة رجل : إن دخلت الدار مثلا فأنت طالق ، فإنه يتوقف على إجازة الزوج ، فإن أجاز تعلق فتطلق بالدخول ، ولو دخلت قبل الإجازة لا تطلق عند الإجازة ، فإن عادت ودخلت بعدها طلقت ، كذا في الجامع .
وفي المنتقى ، إذا دخلت قبل الإجازة فقال الزوج أجزت الطلاق علي فهو جائز ، ولو قال أجزت هذه اليمين علي لزمته اليمين ولا يقع الطلاق حتى تدخل بعد الإجازة . وعرف مما ذكرنا أن الصبي إذا تزوج يتوقف على إجازة وليه ; لأن الصبي العاقل من أهل العبارة غير أنه محتاج إلى رأي الولي ، فالصواب أن يحمل المجيز على من له قدرة الإمضاء ويندرج المخاطب في ذكر العقد من قوله كل عقد يعقده الفضولي فإن اسم العقد لا يتم إلا بالشطرين أو ما يقوم مقامهما ، فعلى هذا قوله وما لا مجيز له ، أي ما ليس له من يقدر على الإجازة يبطل كما إذا كان تحته حرة فزوجه الفضولي أمة أو أخت امرأته أو خامسة أو زوجة معتدة أو مجنونة أو صغيرة يتيمة في دار الحرب ، أو إذا لم يكن سلطان ولا قاض لا يتوقف لعدم من يقدر على الإمضاء حالة العقد ; لأن دار الحرب ليس بها مسلم له ولاية حكم ليمكن تزويجه اليتيمة فكان [ ص: 309 ] كالمكان الذي في دار الإسلام ليس له حاكم ولا سلطان فإنه أيضا يتعذر تزويج الصغائر فيه اللاتي لا عواصب لهن فوقع باطلا ، حتى لو زال المانع بموت امرأته السابقة وانقضاء عدة المعتدة فأجاز لا ينفذ ، أما إذا كان فيجب أن يتوقف لوجود من يقدر على الإمضاء . ولا يلزم على هذا المكاتب إذا تكفل بمال ثم أعتق حيث تصح هذه الكفالة حتى يؤخذ فيها بعد الحرية وإن لم يكن لها مجيز حال وقوعها ، وكذا إذا وكل المكاتب بعتق عبده ثم أجاز هذه الوكالة بعد العتق نفذت الوكالة ، وكذا لو أوصى بعين من ماله ثم عتق فأجاز الوصية يصح ; لأن كفالته التزام المال في الذمة وذمته قابلة للالتزام ، لكن لا يظهر للحال لحق المولى ، فإذا زال المانع بالإعتاق ظهر موجبه .
أما التوكيل والوصية فالإجازة فيهما إنشاء ; لأنهما يعقدان بلفظ الإجازة ، والإنشاء لا يستدعى عقدا سابقا . ولذا لو قال لآخر أجزت أن تطلق امرأتي أو أن تعتق عبدي أو أن تكون وكيلي أو أن يكون مالي وصية كان توكيلا ووصية ، بخلاف غيرهما من التصرفات لو قال أجزت عتق عبدي أو أن تكون فلانة زوجتي أو أن يكون مالي لفلان لا يتم ذلك .
ثم شرع يستدل على توقف عقد الفضولي فقال إن ركن العقد وهو الإيجاب والقبول صدر من أهله وهو العاقل البالغ مضافا إلى محله وهو غير المحرمات والحال أنه لا ضرر في انعقاده على التوقف ، إنما الضرر في إبرامه بدون اختيار من له الإجازة فوجب أن ينعقد موقوفا على الإجازة حتى إذا رأى من له الإجازة المصلحة فيه ينفذه وإلا يتركه ، فما فيه الضرر لم يثبت بهذا العقد ، وما فيه مصلحة وهو توقفه على الإجازة عند ظهور وجه وجود المصلحة له هو الثابت ، فكان تصرف الفضولي هذا من باب الإعانة على تحصيل غرض المسلم من تحصيل الكفء والمهر وجبر السلعة فوجب اعتباره على الوجه الذي قلناه ; لأنه داخل في عموم فعل الخيرات ( وقد يتراخى حكم العقد عن العقد ) كما في البيع بشرط الخيار للبائع يتراخى ملك المشتري إلى اختيار البائع البيع فعدم ترتبه في الحال على عقد الفضولي لا يوجب بطلانه . والأولى أن يقال عقد يرجى نفعه واستعقابه حكمه ولا ضرر في انعقاده موقوفا فوجب انعقاده كذلك حتى إذا رأى إلخ ، فقوله لا يقدر على إثبات حكمه فيلغو ممنوع الملازمة بل إذا أيس من مصلحته .
وإنما قلنا هذا ; لأن قوله صدر من أهله مما يمنع ، ويقول الشافعي إن أريد أهل العقد في الجملة فمسلم ولا يفيد ، وإن أريد هذا العقد الذي هو فيه فضولي فممنوع بل أهله من له ولاية إثبات حكمه ( قوله ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة ) يعني الغائبة من غير إذن سابق منها له ( فبلغها فأجازت فهو باطل وإن قال آخر اشهدوا أني قد زوجتها منه فقبل آخر فبلغها فأجازت جاز ) وإن لم يقبل أحد لم يجز ( وكذلك إن كانت المرأة هي التي قالت جميع ذلك ) يعني يكون العقد باطلا إذا قالت اشهدوا أني قد تزوجت فلانا : يعني الغائب من [ ص: 310 ] غير إذن سابق لها منه فبلغه الخبر فأجاز ، وإن قال آخر اشهدوا أني قد زوجته منها فقبل آخر عن الغائب فبلغه فأجاز جاز ، وإن لم يقبل أحد عن الغائب لم يجز وإن أجاز ( وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ) يعني هذا التفصيل ، وقال أبو يوسف فيهما يجوز إذا أجاز الغائب وإن لم يقبل أحد .
وبقيت صورة ثالثة هي أن يقول رجل زوجت فلانة من فلان فيكون فضوليا من الجانبين إن قبل منه فضولي آخر توقف اتفاقا وإلا فعلى الخلاف فتحصل ست صور : ثلاث اتفاقية وهي قول الرجل تزوجت فلانة أو المرأة تزوجت فلانا أو الفضولي زوجت فلانة من فلان وقبل آخر فيها ، وثلاث خلافية هي هذه إذا لم يقبل أحد ، ثم قال : وحاصل الخلاف إلخ : يعني أصل هذا الخلاف اختلافهم في أن الواحد لا يصلح فضوليا من الجانبين أو فضوليا من جانب أصيلا من جانب أو وكيلا أو وليا .
وقيده بعضهم بما إذا تكلم بكلام واحد . أما إذا تكلم بكلامين فإنه يتوقف بالاتفاق ، ذكره في شرح الكافي والحواشي ، ولا وجود لهذا القيد في كلام أصحاب المذهب ، بل كلام محمد على ما في الكافي للحاكم أبي الفضل الذي جمع كلام محمد مطلق عنه ، وأصل المبسوط خال عنه .
قال : ويجوز للواحد أن ينفرد بعقد النكاح عند الشهود على اثنين إذا كان وليا لهما أو وكيلا عنهما ، ولا يجوز ذلك إذا كان وليا أو وكيلا لأحدهما دون الآخر ، أو لم يكن وليا ولا وكيلا لواحد منهما ، وعبارة المبسوط أيضا كذلك ، وإنما هو من التصرفات والظاهر أن منشأ ما نقل من المبسوط من أن أصل الخلاف في هذه الصور أن شطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس عندهما وهو قول أبي يوسف أولا ، وقال آخرا : لا يتوقف ، فأخذ منه أن الفضولي لو تكلم بكلامين بأن قال زوجت فلانة من فلان وقبلت عنه توقف بالاتفاق : يعني ; لأنه حينئذ عقد لا شطر ، وأن الخلاف فيما إذا تكلم بكلام واحد ، وقيد به بعضهم قول الهداية والحق الإطلاق ، وبتكلمه بكلامين لا يخرج عن كونه فضوليا من الجانبين ، وقوله في الهداية في وجه قولهما وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس صريح في أن عدم توقف الشطر اتفاقي ; لأن الإلزام لا يقع إلا بمتفق وإلا لم يصح فيخالف ما في المبسوط ، وهو الراجح ; لأنه لا يعلم خلاف في أنه إذا أوجب أحد المتعاقدين في البيع أو النكاح فلم يقبل الآخر في المجلس بطل وهذا معنى الاتفاق ، [ ص: 311 ] على أن شطر العقد لا يتوقف وإلا لجاز أن يقبل في مجلس آخر ، ويتم النكاح والبيع عند أبي يوسف وليس كذلك ، فالحق أن مبنى الخلاف في أن ما يقوم بالفضولي عقد تام أو شطره ; فعندهما شطر فلا يتوقف وعنده تمام فيتوقف وعلى هذا تقرر الدليل من الجانبين .
( قوله هو يقول لو كان مأمورا من الجانبين نفذ اتفاقا ) وهو فرع اعتبار الصادر منه عقدا تاما وهو فرع قيام كلامه مقام كلامين ، فإذا كان فضوليا من الجانبين يتوقف ; لأنه لا فارق إلا وجود الإذن وعدمه ، وأثره ليس إلا في النفاذ فيبقى ما سوى النفاذ من كونه عقدا تاما فيتوقف .
وحاصله قياس صورة عدم الإذن على صورة الإذن في كونه عقدا تاما ويثبت بثبوته لازمه وهو التوقف بإلغاء الفارق . وقوله ( وصار كالخلع ) يعني من جانبه ( والطلاق والإعتاق على مال ) قياس على صور أخر هي ما إذا قال خلعت امرأتي أو طلقتها على ألف وهي غائبة فبلغها الخبر فأجازت جاز ، وكذا أعتقت عبدي على ألف فبلغه الخبر فأجاز جاز كالأولى .
ولهما أن القائم به شطر العقد وشطره لا يتوقف ، أما الثانية فبالاتفاق ، وأما الأولى فلأنه شطر حالة الحضرة : أي خطاب الحاضر وقبوله ، فكذا حالة الغيبة ; لأنه لا فرق بحال إلا أن يتكلم بكلامين حالة الغيبة ، وذلك لا يوجب صيرورته عقدا تاما ; لأن كون كلامي الواحد عقدا تاما هو أثر كونه مأمورا من الطرفين أو من طرف وله ولاية الطرف الآخر ، وهذا ; لأن العقد عبارة عن كلام اثنين يتبادلان بدلين ، وكلام الواحد [ ص: 312 ] ليس كلام اثنين إلا حكما لإذنهما له أو ولاية له ، ولا إذن للفضولي فلا عقد تام يقوم به ، فتضمن هذا التقرير منع كون الإذن ليس أثره إلا في النفاذ بل تأثيره في النفاذ يستلزم تأثيره في كونه عقدا تاما ، وفي كون كلامه ككلامين لتوقف النفاذ على ذلك ، ولو سلم عدم تأثيره فيهما لم يلزم كون كلام الفضولي عقدا تاما ; لأن كون الكلام عقدا تاما لازم شرعي مساو للنفاذ ولا إذن للفضولي فانتفى حكمه بلازمه المساوي ، بخلاف الخلع وأختيه ; لأنه تصرف يمين حتى لا يملك الرجوع ; لأنه تعليق الطلاق والعتق بقبولهما المال فيتم به إذ ليس عقدا حقيقيا ، ولذا لو كانت هي المخالعة بأن قالت خالعت زوجي على ألف لم يتوقف ; لأنه من جانبها مبادلة .
وعورض بأنه لو كان تعليقا لما بطل لو قال طلقتك بكذا فقامت من المجلس قبل القبول لكنه يبطل ، وليس لها أن تقبل بعده .
أجيب لا يلزم من كونه تعليقا أن لا يبطل بالقيام بل من التعليقات ما يبطل به ويقتصر على وجود الشرط في المجلس كقوله أنت طالق إن شئت يقتصر على وجود المشيئة في المجلس وهذا مثله .
[ فروع ]
للفضولي في النكاح أن يفسخه قبل الإجازة عند أبي يوسف ، حتى لو أجاز من له الإجازة بعد ذلك لا ينفذ في قول أبي يوسف الآخر قاسه على البيع وليس له ذلك عند محمد . ويفرق بأن حقوق العقد في البيع ترجع إلى الفضولي بعد الإجازة ; لأنه يصير كالوكيل بخلاف النكاح . هذا وتثبت الإجازة بأجزت ونحوه بلا خلاف ، وكذا بقوله نعم ما صنعت وبارك الله لنا وأحسنت وأصبت على المختار ، واحتماله الاستهزاء لا ينفي ظهوره في الإجازة ، وكذا هذا في طلاق الفضولي وبيعه ، وكذا إذا هنأه فقبل التهنئة ; لأنه دليل الرضا ، وكذا إذا قال طلقها بخلاف قوله طلقها لعبده ; لأن تمرده يقتضي حمله على ما يناسبه من المتاركة وسيأتي الكلام فيه .
ولو زوجه الفضولي أربعا في عقدة وثلاثا في عقدة فطلق واحدة من فريق كان إجازة لنكاح ذلك الفريق ; لأن الطلاق الصحيح فرع النكاح الصحيح ، وكذا لو ادعت على رجل نكاحا فأنكر ثم طلقها أو قالت لرجل طلقني يكون إقرارا بالنكاح الصحيح ; لأن دعواها لم يظن كونها كذبا وتمردا ليكون ظاهرا في المتاركة ، بخلاف ما لو باشره العبد بلا إذن سيده .
وقوله بالفارسية " مال أنيست " إجازة على ما اختاره أبو الليث ; لأنه يستعمل للإجازة ظاهرا ، ومثل ذلك في المرأة ، وقبول المهر إجازة ، وقبول الهدية ليس بإجازة ; لأنه لا يتوقف سلامته على النكاح بخلاف المهر .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
