الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب العتاق
- باب عتق أحد العبدين
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
491
[ ص: 490 ] باب عتق أحد العبدين ( ومن كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال : أحدكما حر ثم خرج واحد ودخل آخر فقال أحدكما حر ثم مات ولم يبين عتق من الذي أعيد عليه القول ثلاثة أرباعه ونصف كل واحد من الآخرين عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله . وقال محمد رحمه الله كذلك إلا في العبد الآخر فإنه يعتق ربعه ) [ ص: 491 - 492 ] أما الخارج فلأن الإيجاب الأول دائر بينه وبين الثابت ، وهو الذي أعيد عليه القول فأوجب عتق رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب كلا منهما النصف ، غير أن الثابت استفاد بالإيجاب الثاني ربعا آخر لأن الثاني دائر بينه وبين الداخل ، وهو الذي سماه في الكتاب آخرا فيتنصف بينهما ، غير أن الثابت استحق نصف الحرية بالإيجاب الأول فشاع النصف المستحق بالثاني في نصفيه ، فما أصاب المستحق بالأول لغا ، وما أصاب الفارغ بقي فيكون له الربع فتمت له ثلاثة الأرباع ولأنه لو أريد هو بالثاني يعتق نصفه ، ولو أريد به الداخل لا يعتق هذا النصف فينتصف فيعتق منه الربع بالثاني والنصف بالأول ، وأما الداخل فمحمد رحمه الله يقول : لما دار الإيجاب الثاني بينه وبين الثابت وقد أصاب الثابت منه الربع فكذلك يصيب الداخل وهما يقولان إنه دائر بينهما ، وقضيته التنصيف وإنما نزل إلى الربع في حق الثابت لاستحقاقه النصف بالإيجاب الأول كما ذكرنا ، ولا استحقاق للداخل من قبل [ ص: 493 - 494 ] فيثبت فيه النصف . قال ( فإن كان القول منه في المرض قسم الثلث على هذا ) وشرح ذلك أن يجمع بين سهام العتق وهي سبعة على قولهما لأنا نجعل كل رقبة على أربعة لحاجتنا إلى ثلاثة الأرباع فنقول : يعتق من الثابت ثلاثة أسهم ومن الآخرين من كل واحد منهما سهمان فيبلغ سهام العتق سبعة ، والعتق في مرض الموت وصية ومحل نفاذها الثلث ، فلا بد أن يجعل سهام الورثة ضعف ذلك فيجعل كل رقبة على سبعة وجميع المال أحد وعشرون فيعتق من الثابت ثلاثة ويسعى في أربعة ويعتق من الباقيين من كل منهما سهمان ويسعى في خمسة ، فإذا تأملت وجمعت استقام الثلث والثلثان .
وعند محمد رحمه الله يجعل كل رقبة على ستة لأنه يعتق من الداخل عنده سهم فنقصت سهام العتق بسهم وصار جميع المال ثمانية عشر ، وباقي التخريج ما مر .
وعند محمد رحمه الله يجعل كل رقبة على ستة لأنه يعتق من الداخل عنده سهم فنقصت سهام العتق بسهم وصار جميع المال ثمانية عشر ، وباقي التخريج ما مر .
( باب عتق أحد العبدين )
هذا أيضا من عتق البعض ، غير أن الأول في بعض الواحد وهذا الكلام في بعض المتعدد فنزل الأول من هذا منزلة الجزء ، وهو مقدم على الكل لأن الأول في عتق بعض ما هو بعض لهذا وهو الواحد ( قوله ومن كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال أحدكما حر ثم خرج واحد منها ودخل آخر ) وهو الباقي من الأعبد الثلاثة ( فقال ) المولى ( أحدكما حر ) فالمسألة على ثلاثة أوجه : أحدها : أن يبين العتق قبل الموت ، والثاني : أن يموت المولى قبل بيانه وهي مسألة الكتاب ، والثالث أن يموت العبد قبل البيان . وحكم هذا القول إذا وقع منه أن يؤمر [ ص: 491 ] المولى بالبيان ، وللعبيد مخاصمته في ذلك ، فإذا بين العتق في الثابت وهو العبد الذي لم يخرج بالكلام الأول عتق وبطل الكلام الثاني لأنه حينئذ جمع بين حر وعبد وقال : أحدكما حر إنشاء في المبهم الدائر بينهما ، ولا يمكن ذلك إلا إذا كان كل منهما محلا لحكمه ، والحر ليس كذلك فبطل إنشائيته وصار خبرا بأن أحدهما حر وهو الثابت ، فلا يفيد في الخارج
عتقا . فإن قيل : البيان له حكم الإنشاء لأنه في المعين والعتق المبهم لا ينزل في المعين فصار ببيانه في الثابت كأنه إنشاء لأن العتق فيه بعدما أعتق الأحد الدائر بينه وبين الخارج بالكلام الثاني ولو نجز عتق الثابت بعتق مستقل عتق الخارج فكذا يعتق بالبيان .
أجيب بأن البيان إنشاء من وجه لا من كل وجه ، بل من حيث إن وقوع العتق الأول في المعين به لا يكون بالعتق الأول فقط لأنه عتق مبهم وهو غير المعين يكون إنشاء ، ومن حيث إن المولى يجبر على البيان إذا خاصمه العبدان ولا يجبر على إنشاء العتق يكون إظهارا ، فعلى تقدير الإنشاء يعتق الداخل ، وعلى تقدير الإخبار لا يعتق فلا يعتق بالشك ، وإن بين بالكلام الأول عتق الخارج فلا إشكال ويؤمر ببيان الكلام الثاني ويعمل ببيانه ، وإن بدأ ببيان الكلام الثاني فقال عنيت بالكلام الثاني الداخل عتق ويؤمر ببيان الأول فأيهما بينه من الخارج والثابت عمل به .
وإن قال : عنيت بالكلام الثاني الثابت عتق وتعين عتق الخارج بالكلام الأول ، ولا يبطل لأن حال وجوده كانا رقيقين ، وإن لم يبين المولى شيئا حتى مات أحد العبيد فالموت بيان أيضا ، فإن مات الخارج تعين الثابت للعتق بالإيجاب الأول والخارج بالإيجاب الأول لزوال المزاحم وبطل الإيجاب الثاني لما ذكرنا ، وإن مات الثابت تعين الخارج بالإيجاب الأول والداخل بالإيجاب الثاني لأن الثابت هو المزاحم لهما ولم يبق ، وإن مات الداخل أمر ببيان الأول ، فإن عنى به الخارج عتق الثابت أيضا بالإيجاب الثاني ، وإن عنى به الثابت بطل الإيجاب الثاني لما ذكرنا ، وإن مات المولى قبل البيان فهي مسألة الكتاب ، واتفقوا فيها على عتق نصف الخارج وثلاثة أرباع الثابت .
واختلف في الداخل ، ومذهب أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يعتق نصفه أيضا ، وعند محمد يعتق ربعه . واستشكل قولهما بعتق النصف وثلاثة الأرباع مع قولهما يعدم تجزي الإعتاق . والجواب أن قولهما بعدم تجزيه إذا وقع في محل معلوم ، أما إذا كان الحال إنما هو الحكم بثبوته بالضرورة وهي مقتضية لانقسامه انقسم ضرورة . والحاصل أن عدم التجزي عند الإمكان والانقسام هنا ضروري . ورده بعض الطلبة بمنع ضرورة الانقسام ; لأن الواقع أن كل من عتق منه البعض الذي ذكر لا يقر في الرق بل يسعى في باقيه حتى يخلص كله حرا ، فيمكن أن يقول : يعتق جميع كل واحد عندهما ويسعى في ذلك القدر فيتحد الحاصل على قولهما وقول أبي حنيفة ، غير أنهم يسعون وهم عبيد عنده ، وعندهما يسعون وهم أحرار ، إذ الحاصل أن الضرورة أوجبت أن لا يعتق جميع واحد مجانا لا أن يعتق بعض فقط ثم يتأخر عتق الباقي إلى [ ص: 492 ] أداء السعاية فلا يلزمهما مخالفة أصلهما .
ورد على ذلك الطالب بأنه لو عتق الكل من كل واحد ابتداء ثم يسعى وهو حر لزم أن يكون موجب قول المولى أحدكما حر إعتاق الاثنين وهو باطل ، بل أحدكما لا يؤدي معنى كلاكما ; وقد يدفع عنه هذا بمنع كون الموجب ذلك بل موجبه عتق رقبة شائعة ، وإنما عتق الكل من كل منهما للضرورة التي اقتضت توزيعه وحين لزم التوزيع فوجب عتق بعض وجب وقوعه في الكل فكان التوزيع مقتضى الضرورة فوقوع عتق النصف مثلا موجبا للتوزيع كوقوعه موجبا لقوله أعتقت نصفك ، فكما يقع انعتاق النصف انعتاقا للكل إذا وقع عن موجبه كذلك يقع هنا .
والحاصل أنه لا موجب أصلا لخروجهما عن أصلهما ، وموافقة أبي يوسف أبا حنيفة في عتق نصف الداخل لا توجب موافقته في التجزي . ووجه الاتفاقية ما ذكره المصنف بقوله ( أما الخارج فلأن الإيجاب الأول دائر بينه وبين الثابت وهو الذي أعيد عليه القول فأوجب عتق رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب كلا منهما النصف ) إذ لا مرجح ( غير أن الثابت استفاد بالإيجاب الثاني ربعا آخر لأنه دائر بينه وبين الداخل فيتنصف بينهما ) لكن نصف الثابت شاع في نصفيه ، فما أصاب منه المعتق بالأول لغا ، وما أصاب الفارغ من العتق عتق فيسلم له الربع مضافا إلى عتق النصف بالأول فتم له عتق ثلاثة أرباعه ( ولأنه لو أريد الثابت بالثاني يعتق نصفه ) الباقي ، ولو أريد الداخل لا يعتق منه شيء فعتق نصفه في حال ولم يعتق منه شيء في حال فيقسم النصف له فيعتق ربعه وقد كان عتق له النصف بالأول فيكمل له عتق ثلاثة الأرباع .
وجه المذكور لمحمد في الداخل أن الإيجاب الثاني دائر بينه وبين الثابت وقد أصاب الثابت منه الربع فكذلك يصيب الداخل ( قوله وهما يقولان ) حاصله أن إصابة الربع عندهما ليس قضية للكلام بل قضيته عتق نصفه لكنه لشيوعه في كله ونصفه شائعا معتق ، فما أصاب منه هذا النصف لغا ، وما أصاب القن عتق فلغا ربعه . وهذا المعنى منتف في النصف الذي أصاب الداخل ، وقد علمت آنفا أن محمدا لم يوافق على هذا التوجيه ، وتقدم له أيضا أن الإيجاب الثاني صحيح في حالة وهي أن يريد بالكلام الأول الخارج غير صحيح في حالة أخرى وهي أن يريد به الثابت لما تقدم ، وعلى تقدير صحته يثبت به عتق كامل بينهما لكل نصفه ، وعلى تقدير عدم صحته لا يثبت به شيء أصلا فانتصف الثابت به فأصاب كلا ربعه فلذا عتق من الثابت ثلاثة أرباعه ومن الداخل ربعه . وإذا عرفت هذا ظهر [ ص: 493 ] أن المذكور في وجه الاتفاقية ليس على الاتفاق لأن عتق ثلاثة أرباع الثابت على قول محمد ليس لذلك الوجه المذكور ، فإنه لم يصبه النصف أصلا بل أصابه الربع ابتداء بما ذكر من الوجهين .
واعلم أن قولهم يريد الخارج بالكلام الأول معناه يحتمل أن يبين الميت العتق فيه لو بينه قبل موته وإلا فالعتق المبهم لم يرد به المعين حال صدوره بل المبهم ، ثم بالتعيين ينزل ذلك المبهم فيه .
وللشافعي في أصل المسألة قولان : في قول يقرع بينهم وفي الأصح يقوم الوارث مقام المولى في البيان .
وعند أحمد يقرع بينهم وكذا إذا قال لعبديه أحدكما حر يقرع بينهما ، فمن خرجت القرعة باسمه فهو حر ولا يصح بيانه إلا أن يقول : كنت نويته عند التلفظ . لنا في تأصيل اعتبار الأحوال ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام بعث سرية إلى خثعم للقتال فاعتصم ناس منهم بالسجود فقتلهم بعض أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ، فقضى النبي صلى الله عليه وسلم بنصف العقل } وليس هذا إلا لاعتبار الأحوال لأن السجود جاز كونه لله فيكون إسلاما فيجب كمال العقل ، وجاز كونه تعظيما للظاهرين عليهم تقية من القتل كما يفعلونه فكان موجبا لكماله في اعتبار غير موجب في اعتبار فقضى بالنصف .
وجه اعتبار القرعة حديث عمران بن حصين { أن رجلا أعتق ستة مملوكين له عند موته لم يكن له مال غيرهم ، فدعاهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فجزأهم أثلاثا ثم أقرع بينهم ، فأعتق اثنين وأرق أربعة } رواه الجماعة إلا البخاري ، وهذا الحديث صحيح لكنهم لم يقبلوه لانقطاعه باطنا ، وقد علمت أن ما صح سنده جاز أن يضعف بعلة قادحة . ومن العلل مخالفة الكتاب والسنة المشهورة ، وكذا مخالفة العادة القاضية بخلافه ، قالوا : هذا يخالف نص القرآن بتحريم الميسر ، فإنه من جنسه ; لأن حاصله تعليق الملك أو الاستحقاق بالخطر ، والقرعة من هذا القبيل لأنها توجب استحقاق العتق إن ظهر كذا لا إن ظهر كذا ، وأما قضاء العادة بخلافه فإنها قاضية بنفي أن واحدا يملك ستة أعبد ولا يملك غيرهم من درهم ولا ثوب ولا نحاس ولا دابة ولا قمح ولا دار يسكنها ، ولا شيء قليل ولا كثير .
وما قيل من أنه قد يتفق للعرب ذلك ليأخذوا غلتهم أو يكون وقع له ذلك في غنيمة إن كان مع الفرض الذي فرضناه من عدم شيء قليل أو كثير من كل نوع فهو أيضا مما تقضي العادة بنفيه لأنه أندر نادر فكان مستحيلا في العادة والعرف فوجب رد الرواية لهذه العلة الباطنة ، كما قالوا في المتفرد بزيادة من بين جماعة لا يغفل مثلهم عن مثلها مع اتحاد المجلس أنه يحكم بغلطه وصار هذا من جنس خبر الواحد فيما تعم به البلوى .
وأما ما قيل : إنها واقعة حال فلا تعم فليس بشيء ; لأن الفعل وإن لم يعم فإنه يدل على طريق صحيح ، وإذا كان طريقا صحيحا جاز ارتكابه وتقرر الحكم به ، وإلا فمثله يلزم فيما استدللتم به لاعتبار الأحوال من قصة الخثعميين بلا فرق ، وكذا نحوه من أوجه ضعيفة ، وحقيقة الوجه ليس إلا دلالة العادة ، والكتاب على نفي مقتضاه فيحكم بغلطه من بعض رواته عن عمران ، ولذلك أجمع على عدم الإقراع عند تعارض البينتين للعمل بأحدهما ، وعلى عدمها أيضا عند تعارض الخبرين ، ونحن لا ننفي شرعية القرعة في الجملة بل نثبتها شرعا لتطييب القلوب ودفع الأحقاد والضغائن كما فعل عليه الصلاة والسلام للسفر بنسائه ، فإنه لما كان سفره بكل من شاء منهن جائزا إلا أنه ربما يتسارع الضغائن إلى من يخصها من بينهن فكان الإقراع لتطييب قلوبهن ، وكذا إقراع القاضي في الأنصباء المستحقة والبداية بتحليف أحد المتحالفين إنما [ ص: 494 ] هو لدفع ما ذكرنا من تهمة الميل .
والحاصل أنها إنما تستعمل في المواضع التي يجوز تركها فيها لما ذكرنا من المعنى ، ومنه استهام زكريا عليه السلام معهم على كفالة مريم عليها السلام كان لذلك ، وإلا فهو كان أحق بكفالتها لأن خالتها كانت تحته ، والله أعلم . فأما أن يتعرف بها لاستحقاق بعد اشتراكهم في سببه فأولى منه ظاهر التوزيع لأن القرعة قد تؤدي إلى حرمان المستحق بالكلية لأن العتق إذا كان شائعا فيهم يقع في كل منهم منه شيء ، فإذا جمع الكل في واحد فقد حرم الآخر بعض حقه ، بخلاف ما إذا وزع فإنه ينال كلا شيء ، وأما إذا لم يكن شائعا فيهم كما تقدم في العشرة المالكين لعشر جوار إذا أعتق أحدهم جاريته ثم لم تدر وصار ملك العشر لواحد حيث يعتق من كل عشرها وتسعى في تسعة أعشارها ففيه إصابة المستحق بعض حقه يقينا ومع القرعة جاز أن يفوتها كل حقها ( قوله فإن كان هذا القول منه في المرض قسم الثلث على هذا ) لأن العتق في المرض وصية ومحل نفاذ الوصية الثلث ، فإن كانوا يخرجون من الثلث فلا إشكال ، وإن لم يخرجوا وليس له مال سواهم ولم تجز الورثة قسم الثلث وهو عتق رقبة بينهم على قدر سهامهم من الوصية فيضرب كل بقدر وصيته .
قال المصنف ( وشرح ذلك أن يجمع بين سهام العتق وهي سبعة على قولهما ) أي قول أبي حنيفة وأبي يوسف ، أما على قول محمد فستة وذلك ( لأنا نجعل كل رقبة على أربعة ) وإنما نجعل كل رقبة على أربعة ( لحاجتنا إلى ثلاثة أرباع فنقول يعتق من الثابت ثلاثة منه ) من أربعة ( ومن الآخرين من كل واحد منهما سهمان فيبلغ سهام العتق سبعة ) خارجة من الثلث فلا بد من [ ص: 495 ] كون سهمان الورثة ضعفها لأن الثلثين ضعف الثلث وهما سهامهم فيبلغ كل المال أحدا وعشرين ، وكل المال هو الأعبد الثلاثة فيكون كل منهم سبعة أسهم وهو ثلث المال بالضرورة فيعتق من الثابت ثلاثة من سبعة ويسعى في أربعة ، ومن الآخرين الداخل والخارج من كل منهما سهمان ويسعى في خمسة فصار ثلاثة أرباع الثابت إلى ثلاثة أسباعه ، وذلك أقل من نصفه بنصف سبع وصار نصف كل من الآخرين سبعين وذلك أقل من ثلثه بثلث سبع ، وأما قول محمد فإنما يضرب الداخل بسهم ويسعى في خمسة فصار ربعه سدسا ، وعلى هذا تكون سهام العتق ستة وسهام الورثة ضعفها ألبتة فتكون كل التركة ثمانية عشر فيجعل كل عبد على ستة فيعتق من الثابت ثلاثة ويسعى في ثلاثة فكان المعتق من مستحق ثلاثة الأرباع على قوله نصفه وعلى قولهما يعتق منه نصفه إلا نصف سبع ومن الخارج سهمان وهما ثلثه ويسعى في أربعة ، وعلى قولهما يعتق ثلثه إلا ثلث سبع ومن الداخل سهم واحد وهو سدسه ، وعلى قولهما يعتق سبعاه ، ولا يخفى أن الحاصل للورثة لا يختلف .
هذا أيضا من عتق البعض ، غير أن الأول في بعض الواحد وهذا الكلام في بعض المتعدد فنزل الأول من هذا منزلة الجزء ، وهو مقدم على الكل لأن الأول في عتق بعض ما هو بعض لهذا وهو الواحد ( قوله ومن كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال أحدكما حر ثم خرج واحد منها ودخل آخر ) وهو الباقي من الأعبد الثلاثة ( فقال ) المولى ( أحدكما حر ) فالمسألة على ثلاثة أوجه : أحدها : أن يبين العتق قبل الموت ، والثاني : أن يموت المولى قبل بيانه وهي مسألة الكتاب ، والثالث أن يموت العبد قبل البيان . وحكم هذا القول إذا وقع منه أن يؤمر [ ص: 491 ] المولى بالبيان ، وللعبيد مخاصمته في ذلك ، فإذا بين العتق في الثابت وهو العبد الذي لم يخرج بالكلام الأول عتق وبطل الكلام الثاني لأنه حينئذ جمع بين حر وعبد وقال : أحدكما حر إنشاء في المبهم الدائر بينهما ، ولا يمكن ذلك إلا إذا كان كل منهما محلا لحكمه ، والحر ليس كذلك فبطل إنشائيته وصار خبرا بأن أحدهما حر وهو الثابت ، فلا يفيد في الخارج
عتقا . فإن قيل : البيان له حكم الإنشاء لأنه في المعين والعتق المبهم لا ينزل في المعين فصار ببيانه في الثابت كأنه إنشاء لأن العتق فيه بعدما أعتق الأحد الدائر بينه وبين الخارج بالكلام الثاني ولو نجز عتق الثابت بعتق مستقل عتق الخارج فكذا يعتق بالبيان .
أجيب بأن البيان إنشاء من وجه لا من كل وجه ، بل من حيث إن وقوع العتق الأول في المعين به لا يكون بالعتق الأول فقط لأنه عتق مبهم وهو غير المعين يكون إنشاء ، ومن حيث إن المولى يجبر على البيان إذا خاصمه العبدان ولا يجبر على إنشاء العتق يكون إظهارا ، فعلى تقدير الإنشاء يعتق الداخل ، وعلى تقدير الإخبار لا يعتق فلا يعتق بالشك ، وإن بين بالكلام الأول عتق الخارج فلا إشكال ويؤمر ببيان الكلام الثاني ويعمل ببيانه ، وإن بدأ ببيان الكلام الثاني فقال عنيت بالكلام الثاني الداخل عتق ويؤمر ببيان الأول فأيهما بينه من الخارج والثابت عمل به .
وإن قال : عنيت بالكلام الثاني الثابت عتق وتعين عتق الخارج بالكلام الأول ، ولا يبطل لأن حال وجوده كانا رقيقين ، وإن لم يبين المولى شيئا حتى مات أحد العبيد فالموت بيان أيضا ، فإن مات الخارج تعين الثابت للعتق بالإيجاب الأول والخارج بالإيجاب الأول لزوال المزاحم وبطل الإيجاب الثاني لما ذكرنا ، وإن مات الثابت تعين الخارج بالإيجاب الأول والداخل بالإيجاب الثاني لأن الثابت هو المزاحم لهما ولم يبق ، وإن مات الداخل أمر ببيان الأول ، فإن عنى به الخارج عتق الثابت أيضا بالإيجاب الثاني ، وإن عنى به الثابت بطل الإيجاب الثاني لما ذكرنا ، وإن مات المولى قبل البيان فهي مسألة الكتاب ، واتفقوا فيها على عتق نصف الخارج وثلاثة أرباع الثابت .
واختلف في الداخل ، ومذهب أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يعتق نصفه أيضا ، وعند محمد يعتق ربعه . واستشكل قولهما بعتق النصف وثلاثة الأرباع مع قولهما يعدم تجزي الإعتاق . والجواب أن قولهما بعدم تجزيه إذا وقع في محل معلوم ، أما إذا كان الحال إنما هو الحكم بثبوته بالضرورة وهي مقتضية لانقسامه انقسم ضرورة . والحاصل أن عدم التجزي عند الإمكان والانقسام هنا ضروري . ورده بعض الطلبة بمنع ضرورة الانقسام ; لأن الواقع أن كل من عتق منه البعض الذي ذكر لا يقر في الرق بل يسعى في باقيه حتى يخلص كله حرا ، فيمكن أن يقول : يعتق جميع كل واحد عندهما ويسعى في ذلك القدر فيتحد الحاصل على قولهما وقول أبي حنيفة ، غير أنهم يسعون وهم عبيد عنده ، وعندهما يسعون وهم أحرار ، إذ الحاصل أن الضرورة أوجبت أن لا يعتق جميع واحد مجانا لا أن يعتق بعض فقط ثم يتأخر عتق الباقي إلى [ ص: 492 ] أداء السعاية فلا يلزمهما مخالفة أصلهما .
ورد على ذلك الطالب بأنه لو عتق الكل من كل واحد ابتداء ثم يسعى وهو حر لزم أن يكون موجب قول المولى أحدكما حر إعتاق الاثنين وهو باطل ، بل أحدكما لا يؤدي معنى كلاكما ; وقد يدفع عنه هذا بمنع كون الموجب ذلك بل موجبه عتق رقبة شائعة ، وإنما عتق الكل من كل منهما للضرورة التي اقتضت توزيعه وحين لزم التوزيع فوجب عتق بعض وجب وقوعه في الكل فكان التوزيع مقتضى الضرورة فوقوع عتق النصف مثلا موجبا للتوزيع كوقوعه موجبا لقوله أعتقت نصفك ، فكما يقع انعتاق النصف انعتاقا للكل إذا وقع عن موجبه كذلك يقع هنا .
والحاصل أنه لا موجب أصلا لخروجهما عن أصلهما ، وموافقة أبي يوسف أبا حنيفة في عتق نصف الداخل لا توجب موافقته في التجزي . ووجه الاتفاقية ما ذكره المصنف بقوله ( أما الخارج فلأن الإيجاب الأول دائر بينه وبين الثابت وهو الذي أعيد عليه القول فأوجب عتق رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب كلا منهما النصف ) إذ لا مرجح ( غير أن الثابت استفاد بالإيجاب الثاني ربعا آخر لأنه دائر بينه وبين الداخل فيتنصف بينهما ) لكن نصف الثابت شاع في نصفيه ، فما أصاب منه المعتق بالأول لغا ، وما أصاب الفارغ من العتق عتق فيسلم له الربع مضافا إلى عتق النصف بالأول فتم له عتق ثلاثة أرباعه ( ولأنه لو أريد الثابت بالثاني يعتق نصفه ) الباقي ، ولو أريد الداخل لا يعتق منه شيء فعتق نصفه في حال ولم يعتق منه شيء في حال فيقسم النصف له فيعتق ربعه وقد كان عتق له النصف بالأول فيكمل له عتق ثلاثة الأرباع .
وجه المذكور لمحمد في الداخل أن الإيجاب الثاني دائر بينه وبين الثابت وقد أصاب الثابت منه الربع فكذلك يصيب الداخل ( قوله وهما يقولان ) حاصله أن إصابة الربع عندهما ليس قضية للكلام بل قضيته عتق نصفه لكنه لشيوعه في كله ونصفه شائعا معتق ، فما أصاب منه هذا النصف لغا ، وما أصاب القن عتق فلغا ربعه . وهذا المعنى منتف في النصف الذي أصاب الداخل ، وقد علمت آنفا أن محمدا لم يوافق على هذا التوجيه ، وتقدم له أيضا أن الإيجاب الثاني صحيح في حالة وهي أن يريد بالكلام الأول الخارج غير صحيح في حالة أخرى وهي أن يريد به الثابت لما تقدم ، وعلى تقدير صحته يثبت به عتق كامل بينهما لكل نصفه ، وعلى تقدير عدم صحته لا يثبت به شيء أصلا فانتصف الثابت به فأصاب كلا ربعه فلذا عتق من الثابت ثلاثة أرباعه ومن الداخل ربعه . وإذا عرفت هذا ظهر [ ص: 493 ] أن المذكور في وجه الاتفاقية ليس على الاتفاق لأن عتق ثلاثة أرباع الثابت على قول محمد ليس لذلك الوجه المذكور ، فإنه لم يصبه النصف أصلا بل أصابه الربع ابتداء بما ذكر من الوجهين .
واعلم أن قولهم يريد الخارج بالكلام الأول معناه يحتمل أن يبين الميت العتق فيه لو بينه قبل موته وإلا فالعتق المبهم لم يرد به المعين حال صدوره بل المبهم ، ثم بالتعيين ينزل ذلك المبهم فيه .
وللشافعي في أصل المسألة قولان : في قول يقرع بينهم وفي الأصح يقوم الوارث مقام المولى في البيان .
وعند أحمد يقرع بينهم وكذا إذا قال لعبديه أحدكما حر يقرع بينهما ، فمن خرجت القرعة باسمه فهو حر ولا يصح بيانه إلا أن يقول : كنت نويته عند التلفظ . لنا في تأصيل اعتبار الأحوال ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام بعث سرية إلى خثعم للقتال فاعتصم ناس منهم بالسجود فقتلهم بعض أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ، فقضى النبي صلى الله عليه وسلم بنصف العقل } وليس هذا إلا لاعتبار الأحوال لأن السجود جاز كونه لله فيكون إسلاما فيجب كمال العقل ، وجاز كونه تعظيما للظاهرين عليهم تقية من القتل كما يفعلونه فكان موجبا لكماله في اعتبار غير موجب في اعتبار فقضى بالنصف .
وجه اعتبار القرعة حديث عمران بن حصين { أن رجلا أعتق ستة مملوكين له عند موته لم يكن له مال غيرهم ، فدعاهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فجزأهم أثلاثا ثم أقرع بينهم ، فأعتق اثنين وأرق أربعة } رواه الجماعة إلا البخاري ، وهذا الحديث صحيح لكنهم لم يقبلوه لانقطاعه باطنا ، وقد علمت أن ما صح سنده جاز أن يضعف بعلة قادحة . ومن العلل مخالفة الكتاب والسنة المشهورة ، وكذا مخالفة العادة القاضية بخلافه ، قالوا : هذا يخالف نص القرآن بتحريم الميسر ، فإنه من جنسه ; لأن حاصله تعليق الملك أو الاستحقاق بالخطر ، والقرعة من هذا القبيل لأنها توجب استحقاق العتق إن ظهر كذا لا إن ظهر كذا ، وأما قضاء العادة بخلافه فإنها قاضية بنفي أن واحدا يملك ستة أعبد ولا يملك غيرهم من درهم ولا ثوب ولا نحاس ولا دابة ولا قمح ولا دار يسكنها ، ولا شيء قليل ولا كثير .
وما قيل من أنه قد يتفق للعرب ذلك ليأخذوا غلتهم أو يكون وقع له ذلك في غنيمة إن كان مع الفرض الذي فرضناه من عدم شيء قليل أو كثير من كل نوع فهو أيضا مما تقضي العادة بنفيه لأنه أندر نادر فكان مستحيلا في العادة والعرف فوجب رد الرواية لهذه العلة الباطنة ، كما قالوا في المتفرد بزيادة من بين جماعة لا يغفل مثلهم عن مثلها مع اتحاد المجلس أنه يحكم بغلطه وصار هذا من جنس خبر الواحد فيما تعم به البلوى .
وأما ما قيل : إنها واقعة حال فلا تعم فليس بشيء ; لأن الفعل وإن لم يعم فإنه يدل على طريق صحيح ، وإذا كان طريقا صحيحا جاز ارتكابه وتقرر الحكم به ، وإلا فمثله يلزم فيما استدللتم به لاعتبار الأحوال من قصة الخثعميين بلا فرق ، وكذا نحوه من أوجه ضعيفة ، وحقيقة الوجه ليس إلا دلالة العادة ، والكتاب على نفي مقتضاه فيحكم بغلطه من بعض رواته عن عمران ، ولذلك أجمع على عدم الإقراع عند تعارض البينتين للعمل بأحدهما ، وعلى عدمها أيضا عند تعارض الخبرين ، ونحن لا ننفي شرعية القرعة في الجملة بل نثبتها شرعا لتطييب القلوب ودفع الأحقاد والضغائن كما فعل عليه الصلاة والسلام للسفر بنسائه ، فإنه لما كان سفره بكل من شاء منهن جائزا إلا أنه ربما يتسارع الضغائن إلى من يخصها من بينهن فكان الإقراع لتطييب قلوبهن ، وكذا إقراع القاضي في الأنصباء المستحقة والبداية بتحليف أحد المتحالفين إنما [ ص: 494 ] هو لدفع ما ذكرنا من تهمة الميل .
والحاصل أنها إنما تستعمل في المواضع التي يجوز تركها فيها لما ذكرنا من المعنى ، ومنه استهام زكريا عليه السلام معهم على كفالة مريم عليها السلام كان لذلك ، وإلا فهو كان أحق بكفالتها لأن خالتها كانت تحته ، والله أعلم . فأما أن يتعرف بها لاستحقاق بعد اشتراكهم في سببه فأولى منه ظاهر التوزيع لأن القرعة قد تؤدي إلى حرمان المستحق بالكلية لأن العتق إذا كان شائعا فيهم يقع في كل منهم منه شيء ، فإذا جمع الكل في واحد فقد حرم الآخر بعض حقه ، بخلاف ما إذا وزع فإنه ينال كلا شيء ، وأما إذا لم يكن شائعا فيهم كما تقدم في العشرة المالكين لعشر جوار إذا أعتق أحدهم جاريته ثم لم تدر وصار ملك العشر لواحد حيث يعتق من كل عشرها وتسعى في تسعة أعشارها ففيه إصابة المستحق بعض حقه يقينا ومع القرعة جاز أن يفوتها كل حقها ( قوله فإن كان هذا القول منه في المرض قسم الثلث على هذا ) لأن العتق في المرض وصية ومحل نفاذ الوصية الثلث ، فإن كانوا يخرجون من الثلث فلا إشكال ، وإن لم يخرجوا وليس له مال سواهم ولم تجز الورثة قسم الثلث وهو عتق رقبة بينهم على قدر سهامهم من الوصية فيضرب كل بقدر وصيته .
قال المصنف ( وشرح ذلك أن يجمع بين سهام العتق وهي سبعة على قولهما ) أي قول أبي حنيفة وأبي يوسف ، أما على قول محمد فستة وذلك ( لأنا نجعل كل رقبة على أربعة ) وإنما نجعل كل رقبة على أربعة ( لحاجتنا إلى ثلاثة أرباع فنقول يعتق من الثابت ثلاثة منه ) من أربعة ( ومن الآخرين من كل واحد منهما سهمان فيبلغ سهام العتق سبعة ) خارجة من الثلث فلا بد من [ ص: 495 ] كون سهمان الورثة ضعفها لأن الثلثين ضعف الثلث وهما سهامهم فيبلغ كل المال أحدا وعشرين ، وكل المال هو الأعبد الثلاثة فيكون كل منهم سبعة أسهم وهو ثلث المال بالضرورة فيعتق من الثابت ثلاثة من سبعة ويسعى في أربعة ، ومن الآخرين الداخل والخارج من كل منهما سهمان ويسعى في خمسة فصار ثلاثة أرباع الثابت إلى ثلاثة أسباعه ، وذلك أقل من نصفه بنصف سبع وصار نصف كل من الآخرين سبعين وذلك أقل من ثلثه بثلث سبع ، وأما قول محمد فإنما يضرب الداخل بسهم ويسعى في خمسة فصار ربعه سدسا ، وعلى هذا تكون سهام العتق ستة وسهام الورثة ضعفها ألبتة فتكون كل التركة ثمانية عشر فيجعل كل عبد على ستة فيعتق من الثابت ثلاثة ويسعى في ثلاثة فكان المعتق من مستحق ثلاثة الأرباع على قوله نصفه وعلى قولهما يعتق منه نصفه إلا نصف سبع ومن الخارج سهمان وهما ثلثه ويسعى في أربعة ، وعلى قولهما يعتق ثلثه إلا ثلث سبع ومن الداخل سهم واحد وهو سدسه ، وعلى قولهما يعتق سبعاه ، ولا يخفى أن الحاصل للورثة لا يختلف .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
