قال ( ولا يفرق بينه وبين امرأته ) وقال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك : إذا مضى أربع سنين يفرق القاضي بينه وبين امرأته وتعتد عدة الوفاة ثم تتزوج من شاءت لأن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر رضي الله عنه هكذا قضى في الذي استهواه الجن بالمدينة وكفى [ ص: 146 ] به إماما ، ولأنه منع حقها بالغيبة فيفرق القاضي بينهما بعد مضي مدة اعتبارا بالإيلاء والعنة ، وبعد هذا الاعتبار أخذ المقدار منهما الأربع من الإيلاء والسنين من العنة عملا بالشبهين . ولنا قوله { nindex.php?page=hadith&LINKID=84164صلى الله عليه وسلم في امرأة المفقود أنها امرأته حتى يأتيها البيان } .
وقول nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنه فيها : هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يستبين موت أو طلاق [ ص: 147 ] خرج بيانا للبيان المذكور في المرفوع ، ولأن النكاح عرف ثبوته والغيبة لا توجب الفرقة والموت في حيز الاحتمال فلا يزال النكاح بالشك ، nindex.php?page=showalam&ids=2وعمر رضي الله عنه رجع إلى قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنه ولا معتبر بالإيلاء لأنه كان طلاقا معجلا فاعتبر في الشرع مؤجلا فكان موجبا للفرقة ، ولا بالعنة لأن الغيبة تعقب الأودة ، والعنة قلما تنحل بعد استمرارها سنة .
( قوله ولا يفرق بينه وبين امرأته ، وقال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك : إذا مضى أربع سنين يفرق القاضي بينه وبينها وتعتد عدة الوفاة ثم تتزوج من شاءت ، لأن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر رضي الله عنه هكذا قضى في الذي استهوته الجن بالمدينة ) [ ص: 146 ] ولأنه منع حقها بالغيبة ) وإن كان عن غير قصد منه ( فيفرق بينهما القاضي بعد مضي مدة اعتبارا بالإيلاء والعنة ) فإن يفرق بينهما فيهما بعد مدة كذلك ، وهذا منه في الإيلاء بناء على أنه لا يوجب الفرقة بمجرد مضي المدة بل بتفريق القاضي بعدها ، وبعد هذا الاعتبار أخذ في المدة الأربع من الإيلاء والسنين من العنة بجامع دفع الضرر عنها ( عملا بالشبهين ) وحديث الذي أخذته الجن رواه nindex.php?page=showalam&ids=12508ابن أبي شيبة : حدثنا nindex.php?page=showalam&ids=16008سفيان بن عيينة عن عمرو عن يحيى بن جعدة : أن رجلا انتسفته الجن على عهد nindex.php?page=showalam&ids=2عمر بن الخطاب رضي الله عنه ، فأتت امرأته nindex.php?page=showalam&ids=2عمر فأمرها أن تتربص أربع سنين ، ثم أمر وليه بعد أربع سنين أن يطلقها ، ثم أمرها أن تعتد فإذا انقضت عدتها تزوجت ، فإن جاء زوجها خير بين امرأته والصداق .
وأخرج nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن nindex.php?page=showalam&ids=16004سفيان الثوري عن يونس بن خباب عن nindex.php?page=showalam&ids=16879مجاهد عن الفقيد الذي فقد قال : دخلت الشعب فاستهوتني الجن ، فمكثت أربع سنين ، ثم أتت امرأتي nindex.php?page=showalam&ids=2عمر الحديث بمعنى الأول . وأخرجه nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق من طريق آخر وفيه : فقال له nindex.php?page=showalam&ids=2عمر لما جاء : إن شئت رددنا إليك امرأتك وإن شئت زوجناك غيرها ، قال : بل زوجني غيرها ، ثم جعل nindex.php?page=showalam&ids=2عمر يسأله عن الجن وهو يخبره .
ورواه nindex.php?page=showalam&ids=14269الدارقطني وفيه : ثم أمرها أن تعتد أربعة أشهر وعشرا . وروى nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك في الموطإ أن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال : أيما امرأة فقدت زوجها فلم تدر أين هو فإنها تنتظر أربع سنين ثم تعتد أربعة أشهر وعشرا ثم تحل . وأسند nindex.php?page=showalam&ids=12508ابن أبي شيبة عن nindex.php?page=showalam&ids=15990سعيد بن المسيب أن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر nindex.php?page=showalam&ids=7وعثمان قالا في امرأة المفقود : تتربص أربع سنين ثم تعتد أربعة أشهر وعشرا .
وأسند nindex.php?page=showalam&ids=12508ابن أبي شيبة عن nindex.php?page=showalam&ids=11867جابر بن زيد : تذاكر nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر nindex.php?page=showalam&ids=11وابن عباس المفقود فقالا : تتربص امرأته أربع سنين ثم يطلقها ولي زوجها ثم تتربص أربعة أشهر وعشرا .
ثم عارض المصنف بقول علي قول nindex.php?page=showalam&ids=2عمر ، وهو ما روى nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق : أخبرنا محمد بن عبد الله العزرمي عن الحكم بن عتيبة أن nindex.php?page=showalam&ids=8عليا رضي الله عنه قال في امرأة المفقود : هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يأتيها موت أو طلاق . أنبأنا nindex.php?page=showalam&ids=17124معمر عن nindex.php?page=showalam&ids=12526ابن أبي ليلى عن الحكم أن nindex.php?page=showalam&ids=8عليا مثله . وقال : أخبرنا nindex.php?page=showalam&ids=13036ابن جريج [ ص: 147 ] قال : بلغني أن nindex.php?page=showalam&ids=10ابن مسعود وافق nindex.php?page=showalam&ids=8عليا على أنها تنتظر أبدا .
وأخرج nindex.php?page=showalam&ids=12508ابن أبي شيبة عن nindex.php?page=showalam&ids=12134أبي قلابة وجابر بن يزيد والشعبي nindex.php?page=showalam&ids=12354والنخعي كلهم قالوا : ليس لها أن تتزوج حتى يستبين موته . وقوله ولأن النكاح إلخ الحاصل أن المسألة مختلفة بين الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين . فذهب nindex.php?page=showalam&ids=2عمر إلى ما تقدم . وذهب nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنه إلى أنها امرأته حتى يأتيها البيان ، والشأن في الترجيح والحديث الضعيف يصلح مرجحا لا مثبتا بالأصالة ، وما ذكر من موافقته nindex.php?page=showalam&ids=10ابن مسعود مرجح آخر .
ثم شرع المصنف في مرجح آخر فقال ( ولأن النكاح عرف ثبوته والغيبة لا توجب الفرقة والموت في حيز الاحتمال فلا يزال النكاح بالشك ) وذكر أن nindex.php?page=showalam&ids=2عمر رضي الله عنه رجع إلى قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي . ذكره nindex.php?page=showalam&ids=12526ابن أبي ليلى قال : ثلاث قضيات رجع فيها nindex.php?page=showalam&ids=2عمر إلى قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي : امرأة المفقود ، وامرأة أبي كنف ، والمرأة التي تزوجت في عدتها .
وقولنا في الثلاث قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنه ، فامرأة المفقود عرفت ، وأما امرأة أبي كنف فكان أبو كنف طلقها ثم راجعها ولم يعلمها حتى غاب ثم قدم فوجدها قد تزوجت ، فأتى nindex.php?page=showalam&ids=2عمر رضي الله عنه فقص عليه القصة فقال له : إن لم يكن دخل بها فأنت أحق بها ، وإن كان دخل بها فليس لك عليها سبيل ، فقدم على أهلها وقد وضعت القصة على رأسها فقال لهم : إن لي إليها حاجة فخلوا بيني وبينها ، فوقع عليها وبات عندها ثم غدا إلى الأمير بكتاب nindex.php?page=showalam&ids=2عمر فعرفوا أنه جاء بأمر بين ، وهذا أعني عدم ثبوت الرجعة في حقها إذا لم تعلم بها حتى إذا اعتدت وتزوجت ودخل بها الثاني لم يبق للأول عليها سبيل لدفع الضرر عنها ثم رجع إلى قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي أن مراجعته إياها صحيح وهي منكوحته دخل بها الثاني أو لا .
وأما المرأة التي تزوجت في عدتها فالمرأة التي ينعى إليها زوجها فتعتد وتتزوج ، وكان مذهبه فيها إذا أتى زوجها حيا يخيره بين أن ترد عليه وبين المهر ، وقد صح رجوعه إلى قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي وهو أن يفرق بينها وبين الثاني ولها المهر عليه بما استحل من فرجها ، وترد إلى الأول ولا يقربها حتى تنقضي عدتها من ذلك .
قال ( ولا معتبر بالإيلاء لأنه كان طلاقا معجلا في الجاهلية فاعتبر في الشرع مؤجلا ) وهذا على رأينا بأن الوقوع به عند انقضاء المدة بالإيلاء لا يتوقف على تفريق القاضي . قال ( ولا بالعنة ) لأن في الغالب تعقبها الرجعة ( والعنة قلما تنحل بعد استمرارها سنة ) فكان عود المفقود أرجى من زوال العنة بعد مضي السنة فلا يلزم أن يشرع فيه ما شرع فيها