( قوله وإذا شهد شاهدان بمال فحكم الحاكم به ثم رجعا ضمنا المال للمشهود عليه ) وهذا مذهب nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=12251وأحمد nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي في الجديد لا ضمان عليهما لأنهما مسببان ولا [ ص: 482 ] عبرة بالتسبب ، وإن كان تعديا مع وجود المباشرة . قلنا : المباشر القاضي والمدعي . ولا ضمان على القاضي اتفاقا لأنه كالملجإ إلى مباشرة القضاء الذي به الإتلاف من جهة الشرع بافتراضه عليه بعد ظهور العدالة ، وإذا ألجأه الشرع لا يضمنه ، ولأنه يوجب عدم قبول القضاء من أحد .

وأما المدعي فلأنه أخذ بحق ظاهر ماض لأن خبر الرجوع ليس أولى من الأول لينقض الحكم ، وإذا لم ينقض لا يمكن جبره على إعطاء ما أخذ بذلك الوجه الماضي شرعا . وإذا تعذر الإيجاب على المباشر تعين على المتعدي بالتسبب كحافر البئر في الطريق . واعلم أن الشافعية اختلفوا في هذه المسألة .

والصحيح عند الإمام والعراقيين وغيرهم أن الشهود يضمنون كمذهبنا ، والقول الآخر لا ينقض . ولا يرد المال من المدعي ولا يضمن الشهود وهو عين قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة الأول إذا كان حالهما وقت الرجوع مثله عند الأداء . وقد نقض عليه أيضا بإيجاب القصاص على الشهود إذا رجعوا بعد قتل المشهود عليه مع وجود المباشر وهو الولي المقتص والقاضي . وأجيب عنه بأن ذلك لدليل خاص وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله تعالى عنه لشاهدي السرقة بعدما قطع ورجعوا وجاءوا بآخر وقالوا هذا الذي سرق : لو علمت أنكما تعديتما لقطعت أيديكما ، أخرجه [ ص: 483 ] nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وقال : بهذا القول نقول . فإن نوقض بأنه لا يرى تقليد الصحابي أمكن الجواب عنه بأني إنما قلت به لما ظهر من مناطه من أن أمر الدم أشد من أمر المال .

قلنا : الأشدية لا يتوقف ثبوتها على ثبوت الضمان في أحكام الدنيا لجوازه باعتبار أمر الآخرة ، ثم متى يقضى بالضمان على الشاهد ؟ . قال المصنف ( إذا قبض المدعي المال دينا كان أو عينا ) لأن هذا ضمان إتلاف والإتلاف على المدعى عليه إنما يتحقق بأخذه منه ، وهذا اختيار شمس الأئمة . وفرق شيخ الإسلام بين كون المشهود به عينا فيضمنان قبل قبض المدعي إياها بعد القضاء له بها أو دينا فلا يضمنان حتى يقبضه المدعي .

وجه الفرق أن ضمانهما ضمان إتلاف ، وضمان الإتلاف مقيد بالمماثلة ، فإذا كان المشهود به عينا فالشاهدان وإن أزالاه عن ملك المشهود عليه بشهادتهما عند اتصال القضاء بها حتى لا ينفذ تصرفه فيه ، فلو أزلنا قيمته عن ملكهما بأخذ الضمان منهما لا تنتفي المماثلة ، أما إذا كان المشهود به دينا فالشاهدان أوجبا عليه دينا بغير حق ، فلو استوفى الضمان منهما قبل أن يستوفي المشهود له من المشهود عليه انتفت المماثلة لأن المستوفى منهما عين في مقابلة دين أوجباه ، وشمس الأئمة يوافق في وجه الدين ، يقول في العين : إن الملك وإن ثبت فيه للمدعي بمجرد القضاء لكن المقضي عليه يزعم أن ذلك باطل ، لأن المال الذي في يده ملكه فلا يكون له أن يضمن الشاهد شيئا ما لم يخرج من يده .

قال البزازي رحمه الله في فتاواه : والذي عليه الفتوى الضمان بعد القضاء بالشهادة قبض المدعي المال أو لا ، وكذا العقار يضمن بعد الرجوع إن اتصل القضاء بالشهادة .

[ ص: 484 ] فروع ]

شهدا أنه أجله إلى سنة ثم رجعا ضمناه حالا ثم يرجعان على المطلوب بعد السنة ، ولو توى ما على المطلوب لم يرجعا على الطالب بخلاف الحوالة .

ولو شهدا أنه أبرأه أو وهبه أو تصدق به عليه ثم رجعا ضمنا . ولو شهدا على هبة عبد وتسليم ثم رجعا ضمنا قيمته للمالك ولا رجوع للواهب على الموهوب له ولا عليهما لأنه كالعوض ، وإن لم يضمن الواهب الشاهدين له الرجوع . شهدا أنه باع عبده بخمسمائة إلى سنة وقيمة العبد مائة وقضى به ثم رجعا يخسر البائع بين رجوعه على المشتري إلى سنة وبين تضمين الشاهدين قيمته حالة ولا يضمنهما الخمسمائة ، فإن ضمن الشاهدين رجعا على المشتري بالثمن إذا حل الأجل لأنهما قاما مقام البائع بالضمان وطاب لهما قدر مائة وتصدقا بالفضل ( قوله والأصل أن المعتبر في هذا بقاء من بقي لا رجوع من رجع ) وهذا لأن الشهادة إنما تثبت المال والرجوع إنما يوجب الضمان لأنه إتلاف له ، فإذا بقي بعد رجوع من رجع من يستقل بإثبات المال بقي المال ثابتا فلم يتحقق بالرجوع إتلاف شيء ، ومن المحال أن يضمن مع عدم إتلاف شيء .

وأما ما أورد من أنه ينبغي إذا رجع واحد من الاثنين أن لا يبقى شيء من المال لأن الواحد لا يثبت بشهادته شيء أصلا فيقتضي أن يضمن الواحد الراجع كل المال وهو مصادم للإجماع على نفيه ، وإنما كان الإجماع على نفيه لأن عدم ثبوت شيء بشهادة الواحد إنما هو في الابتداء ، ولا يلزم في حل البقاء ما يلزم في الابتداء ، وحينئذ فبعدما ثبت ابتداء شيء بشهادة اثنين نسب إلى كل منهما في حال البقاء ثبوت حصة منه بشهادته فتبقى هذه الحصة ما بقي على شهادته ويكون متلفا لها برجوعه .

إذا عرف هذا فإذا رجع أحد الاثنين لزمه ضمان النصف لأنه أتلفه برجوعه