الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب الوكالة
- باب الوكالة بالخصومة والقبض
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
119
قال ( وإذا أقر الوكيل بالخصومة على موكله عند القاضي جاز إقراره عليه [ ص: 114 ] ولا يجوز عند غير القاضي ) عند أبي حنيفة ومحمد استحسانا إلا أنه يخرج عن الوكالة وقال أبو يوسف : يجوز إقراره عليه وإن أقر في غير مجلس القضاء . وقال زفر والشافعي رحمهما الله : لا يجوز في الوجهين وهو قول أبي يوسف رحمه الله أولا ، وهو القياس لأنه مأمور بالخصومة وهي منازعة والإقرار يضاده لأنه مسالمة ، والأمر بالشيء لا يتناول ضده ولهذا لا يملك الصلح والإبراء ويصح إذا استثنى الإقرار [ ص: 115 - 116 ] وكذا لو وكله بالجواب مطلقا يتقيد بجواب هو خصومة لجريان العادة بذلك ولهذا يختار فيها الأهدى فالأهدى . [ ص: 117 ] وجه الاستحسان أن الوكيل صحيح قطعا وصحته بتناوله ما يملكه قطعا وذلك مطلق الجواب دون أحدهما عينا [ ص: 118 ] وطريق المجاز موجود على ما نبينه إن شاء الله تعالى فيصرف إليه تحريا للصحة قطعا ; ولو استثنى الإقرار ، فعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يصح لأنه لا يملكه . وعن محمد رحمه الله أنه يصح [ ص: 119 ] لأن للتنصيص زيادة دلالة على ملكه إياه ; وعند الإطلاق يحمل على الأولى . وعنه أنه فصل بين الطالب والمطلوب ولم يصححه في الثاني لكونه مجبورا عليه ويخير الطالب فيه ; [ ص: 120 ] فبعد ذلك يقول أبو يوسف رحمه الله : إن الوكيل قائم مقام الموكل ، وإقراره لا يختص بمجلس القضاء فكذا إقرار نائبه . وهما يقولان : إن التوكيل يتناول جواب يسمى خصومة حقيقة أو مجازا ، والإقرار في مجلس القضاء خصومة مجازا ، إما لأنه خرج في مقابلة الخصومة [ ص: 121 ] أو لأنه سبب له لأن الظاهر إتيانه بالمستحق وهو الجواب في مجلس القضاء فيختص به [ ص: 122 ] لكن إذا أقيمت البينة على إقراره في غير مجلس القضاء يخرج من الوكالة حتى لا يؤمر بدفع المال إليه لأنه صار مناقضا وصار كالأب أو الوصي إذا أقر في مجلس القضاء لا يصح ولا يدفع المال إليهما .
( قال ) أي القدوري في مختصره ( وإذا أقر الوكيل بالخصومة على موكله عند القاضي ) متعلق بأقر أي أقر عند القاضي ( جاز إقراره عليه ) أطلق الإقرار والموكل ليتناول اسم الموكل للمدعي [ ص: 114 ] والمدعى عليه ، فإن هذا الحكم وهو جواز إقرار الوكيل على موكله لا يتفاوت بين أن يكون موكله مدعيا أو مدعى عليه ، سوى أن معنى الإقرار يختلف بحسب اختلاف الموكل ، فإقرار وكيل المدعي هو أن يقر أن موكله قبض هذا المال وإقرار وكيل المدعى عليه هو أن يقر بوجوب المال على موكله ، كذا في النهاية ومعراج الدراية .
وخلاصة هذا ما قاله صاحب العناية سواء كان موكله المدعي فأقر باستيفاء الحق أو المدعى عليه فأقر بثبوته عليه . ويقرب منه ما قاله صاحب الكافي : ولا فرق بين أن يكون الوكيل بالخصومة من المدعي فأقر بالقبض أو الإبراء ، أو من المدعى عليه فأقر عليه بالحق ( ولا يجوز عند غير القاضي ) أي لا يجوز إقرار الوكيل بالخصومة على موكله عند غير القاضي ( عند أبي حنيفة ومحمد استحسانا ) وقوله استحسانا يتعلق بقوله جاز وبقوله لم يجز كما ذكر في النهاية فتأمل ( إلا أنه يخرج عن الوكالة ) فلا يدفع المال إليه . ولو ادعى بعد ذلك وأقام بينة على ذلك لا تسمع بينته . وفي الجامع الصغير للإمام المحبوبي وعند أبي حنيفة ومحمد تبطل الوكالة على رواية الأصل لأنه زعم أنه مبطل في دعواه ( وقال أبو يوسف : يجوز إقراره عليه ، وإن أقر في غير مجلس القضاء . وقال زفر والشافعي : لا يجوز في الوجهين )
أي في مجلس القاضي وفي غير مجلسه ، وبه قال مالك وأحمد وابن أبي ليلى رحمهم الله ( وهو ) أي قول زفر والشافعي ( قول أبي يوسف أولا وهو القياس ) أي مقتضاه ( لأنه ) أي الوكيل ( مأمور بالخصومة وهي ) أي الخصومة ( منازعة ) ومشاجرة ( والإقرار يضاده ) أي يضاد الخصومة التي هي منازعة وتذكير الضمير بتأويل ما أمر به ( لأنه ) أي الإقرار ( مسالمة ) ومساعدة ( والأمر بالشيء لا يتناول ضده ، ولهذا ) أي ولأجل عدم تناول الأمر بالشيء ضد ذلك الشيء ( لا يملك ) أي الوكيل بالخصومة ( الصلح والإبراء ) وكذا لا يملك الهبة والبيع كما صرح به الكافي وغيره ، فإن في كل واحد من هذه الأفعال ما يضاد الخصومة ( ويصح ) أي يصح التوكيل بالخصومة ( إذا استثنى الإقرار ) بأن قال وكلتك بالخصومة غير جائز الإقرار ، أو بأن قال وكلتك بالخصومة بشرط أن لا تقر علي .
قال صاحب النهاية : هذه المسألة دليل من يقول إن التوكيل بالخصومة لا يتناول الإقرار ، فوجه الدلالة هو أن التوكيل بالخصومة لو كان مجازا لمطلق الجواب لكان ينبغي أن لا يصح استثناء الإقرار من التوكيل [ ص: 115 ] بالخصومة ، وذلك لأن المراد من الجواب إما الإقرار أو الإنكار لا كلاهما بالاتفاق . ثم في صحة استثناء الإقرار عن الجواب يلزم استثناء الكل من الكل ، وذلك لا يجوز ، والدليل على هذا أن التوكيل بالخصومة غير جائز الإنكار لا يصح لما قلنا . فعلم بهذا أن التوكيل بالخصومة ليس بمجاز لمطلق الجواب ا هـ كلامه . أقول : فيه نظر ، لأنه إن أراد بقوله لأن المراد من الجواب إما الإقرار أو الإنكار لا كلاهما بالاتفاق أن المراد من الجواب إما الإقرار وحده أو الإنكار وحده لا ما يعمهما بالاتفاق ، فلا نسلم أن الأمر كذلك ، إذ المراد من الجواب عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ما يعم الإقرار والإنكار بطريق عموم المجاز دون أحدهما عينا كما سيأتي بيانه مفصلا ومشروحا سيما من الشارح المذكور ، وإن أراد بذلك أن المراد منه أحدهما لا بعينه لا مجموعهما معا في حالة واحدة فهو مسلم ، إذ لا يصح جمع الإنكار والإقرار معا في جواب قضية واحدة ، ولكن لا نسلم حينئذ قوله ثم في صحة استثناء الإقرار عن الجواب يلزم استثناء الكل من الكل ، إذ اللازم فيهما حينئذ إنما هو استثناء الجزئي من الكلي كما لا يخفى .
وقوله والدليل على هذا أن التوكيل بالخصومة غير جائز الإنكار لا يصح لما قلنا ليس بتام أيضا ، إذ يصح استثناء الإنكار في ظاهر الرواية كما يصح استثناء الإقرار ، نص عليه في الذخيرة وغيرهما . ثم أقول : وبهذا يظهر فساد ما في كلام غاية البيان أيضا في هذا المقام حيث قال في تقرير المحل : وكما لو وكله بالخصومة واستثنى الإقرار فأقر الوكيل لم يصح إقراره ، لأن لفظ التوكيل بالخصومة لم يتناول الإقرار ، فلو تناوله بطل الاستثناء . وصح الإقرار لأن الخصومة شيء واحد والاستثناء من شيء واحد لا يجوز ا هـ . فإنه إن أراد بقوله لأن الخصومة شيء واحد أنها أمر جزئي لا تعدد فيه أصلا فليس كذلك قطعا ، وإن أراد بذلك أنها واحد من حيث المفهوم فهو لا ينافي تعددها من حيث الأفراد وصحة استثناء بعض أفرادها منها عند التوكيل بها كما لا يخفى .
وقال تاج الشريعة في حل هذا المقام : معناه أن الإقرار لو كان من حقوق التوكيل بالخصومة لما صح استثناؤه كما لو استثنى الإنكار وكما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض الثمن أو لا يسلم المبيع انتهى . واقتفى أثره صاحب العناية في حل المقام ، ولكن أورد عليه حيث قال : ولو كان الإقرار من حقوق التوكيل بالخصومة لما صح استثناؤه كما لو استثنى الإنكار ، وكما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض الثمن أو لا يسلم المبيع . ثم قال : وفيه نظر ، لأنه لو لم يتناوله لما صح الاستثناء انتهى . أقول : نظره ساقط جدا لأن عدم التناول إنما ينافي صحة الاستثناء المتصل دون الاستثناء المنقطع ، ويجوز أن يكون مدار صحة استثناء الإقرار من التوكيل بالخصومة شرعا هو الاستثناء المنقطع فلا يلزم المحذور . نعم يرد على المحل المذكور أن من يقول بصحة استثناء الإقرار من التوكيل بالخصومة ممن يقول بجواز إقرار الوكيل بالخصومة على موكله لا يقول بكون الإقرار من حقوق التوكيل بالخصومة ، بل يقول بكونه من جزئياته كما سيظهر من تقرير المصنف فلا يكون قوله ويصح إذا استثنى الإقرار على المعنى المذكور حجة عليه فلا يتم التقريب .
واعلم أن الشارح الكاكي والشارح العيني جعلا قول المصنف : ويصح إذا استثنى الإقرار جوابا عن سؤال يرد على قولهم : أي على قول زفر والشافعي وقول أبي يوسف أولا ، وقرر السؤال والجواب بما لا حاصل له كما لا يخفى على الفطن الناظر في كلامهما . ولما رأينا تفصيل ذلك إطنابا مملا أعرضنا عنه ، على أن مآل ما ذكره [ ص: 116 ] الكاكي في تقرير الجواب ما ذكر في النهاية ، ومآل ما ذكره العيني في تقريره ما ذكر في غاية البيان وقد عرفت حالهما ( وكذا لو وكله بالجواب مطلقا يتقيد بجواب هو خصومة ) يعني الإنكار ( إذ العادة ) في التوكيل ( جرت بذلك ولهذا يختار فيها ) أي في الخصومة ( الأهدى فالأهدى ) والإقرار لا يحتاج إلى زيادة الهداية . قال صاحب النهاية : هذه المسألة مبتدأة خلافية ، ليس إيرادها على وجه الاستشهاد : يعني لو وكله بالجواب مطلقا فهو على هذا الاختلاف أيضا ، كذا في المختلفات البرهانية ا هـ .
وقد اقتفى أثره في ذلك أكثر الشراح ، إلا أن صاحب العناية ذكره بطريق النقل عن النهاية . وقال صاحب غاية البيان : وكان هذا سهو القلم من صاحب الهداية ، وظني أنه أراد بذلك فكذا فيما وكله بالخصومة يتقيد بجواب هو خصومة على وجه النتيجة : يعني لما كان الأمر بالشيء لا يتناول ضده حتى لا يملك الوكيل الصلح وصح استثناء الموكل الإقرار أنتج أن التوكيل بالخصومة يتقيد بجواب هو خصومة وهو الإنكار لا بجواب هو مسالمة وهو الإقرار ، ولأجل أن التوكيل بالخصومة يتقيد بجواب هو خصومة يختار في التوكيل بخصومة الأهدى في الخصومة فالأهدى ، ولا يمكن تصحيح كلام صاحب الهداية بإجرائه على ظاهره ، لأنه لو وكله بالجواب مطلقا لا يتقيد بجواب هو خصومة وهو الإنكار ، لأن المأمور به هو مطلق الجواب وهو يشمل الإنكار والإقرار جميعا ، بخلاف المأمور بالخصومة ، إذ يجوز أن يقول زفر بين الخصومة والإقرار مضادة ، ولهذا صرح علاء الدين العالم في طريقة الخلاف أنه لو وكله بالجواب المطلق فأقر يصح ; فعلم أنه إذا وكله بالجواب المطلق لا يتقيد بجواب هو خصومة ، وقد تحير بعض الشارحين في هذا المقام فقال : هذه مسألة مبتدأة لا للاستشهاد ، إلى هنا كلامه .
أقول : فيه نظر ، أما أولا فلأن كون الكلام المذكور من قبيل سهو القلم عما ظن أنه مراد بذلك مما لا ينبغي أن ينسب إلى من له أدنى تمييز فضلا عن أن ينسب إلى صاحب الهداية ذلك الإمام الذي لن تسمح بمثله الأدوار ما دار الفلك الدوار ، فإن بين الكلام المذكور وما ظنه مرادا بذلك بونا بعيدا من حيث اللفظ والمعنى ، فأنى يتيسر الحمل على أن يكون أحدهما سهوا عن الآخر . وأما ثانيا فلأنا لا نسلم عدم إمكان تصحيح كلام صاحب الهداية بإجرائه على ظاهره . قوله لأنه لو وكله بالجواب مطلقا لا يتقيد بجواب هو خصومة وهو الإنكار . قلنا : إن أراد به أنه لو وكله بالجواب مطلقا لا يتقيد على قول أبي حنيفة ومحمد وقول أبي يوسف آخرا بجواب هو خصومة فهو مسلم ، لكن لا يضر بتصحيح كلام صاحب الهداية بإجرائه على ظاهره بناء على قول زفر والشافعي رحمهما الله وقول أبي يوسف أولا كما هو مراده قطعا ، وإن أراد بذلك أنه وكله بالجواب مطلقا لا يتقيد على قول زفر والشافعي وقول أبي يوسف أولا أيضا بجواب هو خصومة فهو ممنوع ، كيف وقد صرح في المختلفات البرهانية بأن هذه المسألة أيضا على الاختلاف المذكور في التوكيل بالخصومة .
قوله لأن المأمور به هو مطلق الجواب وهو يشمل الإنكار والإقرار جميعا ، بخلاف المأمور بالخصومة إذ يجوز أن يقول زفر بين الخصومة والإقرار مضادة . قلنا : لزفر أن يقول في مسألة التوكيل بالجواب مطلقا أن الأمر ينصرف إلى جواب هو خصومة ، إذ العادة في التوكيل جرت بذلك ولهذا يختار الأهدى فالأهدى ، والوكالة تتقيد بدلالة العرف ، وصرح بهذا التقرير في الكافي والتبيين ، ولا شك أن اتفاق جواب المسألتين لا يقتضي اتحاد دليلهما .
قوله ولهذا صرح علاء الدين العالم في طريقة الخلاف أنه لو وكله بالجواب المطلق فأقر يصح . قلنا : لا يدل ما صرح به علاء الدين العالم في طريقة الخلاف [ ص: 117 ] على أنه لو وكله بالجواب المطلق فأقر يصح عند جميع الأئمة حتى زفر والشافعي فلا يتم مطلوبه . وأما صحة ذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف على قوله الآخر فمما لا يشك فيه أحد فاندفع ما اشتبه عليه هاهنا بحذافيره . ثم أقول : الإنصاف أن كون ما ذكره المصنف هاهنا مسألة مبتدأة خلافية غير موردة على وجه الاستشهاد كما اختاره جمهور الشراح مما لا يليق بشأنالمصنف إذ هو بصدد بيان أدلة أقوال المجتهدين في مسألة التوكيل بالخصومة ، فما الضرورة في شروع مسألة أخرى أثناء ذكر أدلة هذه المسألة قبل تمامها ؟ فالوجه عندي أن هذه المسألة ذكرت هاهنا على وجه الاستشهاد : يعني لو وكله بالجواب المطلق صريحا لا يتناول الإقرار بل يتقيد بجواب هو خصومة وهو الإنكار بدلالة العرف ، ولهذا يختار فيها الأهدى فالأهدى . فكيف يتناول الإقرار ما إذا وكله بالخصومة بمجرد احتمال أن يراد بالخصومة مطلق الجواب مجازا .
نعم مسألة التوكيل بالجواب مطلقا أيضا على الاختلاف المذكور في التوكيل بالخصومة كما صرح به في المختلفات البرهانية فلا يحصل بها إلزام الخصم . إلا أن ذكرها هاهنا من قبيل رد المختلف على المختلف ، فيصير استشهادا تحقيقيا عند المستدل وإن لم يكن إلزاميا . ونظير هذا أكثر من أن يحصى فتدبر . ( وجه الاستحسان أن التوكيل ) يعني أن التوكيل المعهود المذكور وهو التوكيل بالخصومة ( صحيح قطعا ) أي صحيح من كل وجه بالإجماع ( وصحته بتناوله ما يملكه قطعا ) أي صحة هذا التوكيل بتناوله ما يملكه الموكل قطعا لأن التوكيل بغير المملوك تصرف في غير ملكه وهو غير صحيح . قال صاحب غاية البيان : ولا يلزم على هذا توكيل المسلم الذمي ببيع الخمر أو شرائها فإنه يجوز على مذهب أبي حنيفة مع أن المسلم لا يملك ذلك بنفسه . لأنا نقول : إن ذلك مملوك للمسلم ضمنا وحكما لتصرف الوكيل وإن لم يكن مملوكا قصدا على وجه لا يلحقه اللوم والإثم في ذلك .
على أنا نقول : إن للمسلم ولاية في جنس التصرف لكونه حرا عاقلا بالغا على وجه يلزمه حكم التصرف فيما تصرف بولايته . لا يشترط أن يكون للموكل ولاية في كل الأفراد ، وقد مضى بيان ذلك في أوائل كتاب الوكالة عند قوله ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف وتلزمه الأحكام ا هـ كلامه . أقول : في جوابه الثاني بحث ، لأنه لا يدفع النقض اللازم هاهنا بصحة توكيل المسلم الذمي ببيع الخمر وشرائها عند أبي حنيفة بل يؤيده ، فإنه إذا لم يشترط أن يكون للموكل ولاية في كل الأفراد فجاز عند أبي حنيفة بناء على ذلك توكيل المسلم الذمي بما لا يملكه بنفسه وهو بيع الخمر وشراؤها ينبغي أن يجوز عنده فيما نحن فيه أيضا صحة التوكيل بما لا يملكه الموكل بناء على ذلك ، فلا يتم قوله وصحته بتناوله ما يملكه قطعا . وقال صاحب العناية : وإن اختلج في ذهنك صحة توكيل المسلم الذمي ببيع الخمر فتذكر ما تقدم فيه ا هـ .
أقول : الذي تقدم فيه من صاحب العناية هو قوله في أوائل كتاب الوكالة بصدد شرح قول المصنف ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف . قال صاحب النهاية : إن هذا القيد وقع على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ، وأما على قول أبي حنيفة فمن شرطها أن يكون الوكيل ممن يملك التصرف لأن المسلم لا يملك التصرف في الخمر ، ولو وكل به جاز عنده ، ومنشأ هذا التوهم أن جعل اللام في قوله يملك التصرف للعهد : أي يملك التصرف الذي وكل به ، وأما إذا جعلت للجنس حتى يكون معناه يملك جنس التصرف احترازا عن الصبي والمجنون فيكون على مذهب الكل وهو المراد ا هـ .
ولا يخفى أن مآل هذا ما ذكره صاحب غاية البيان في جوابه الثاني ، وقد بينا أنه لا يدفع النقص هاهنا بل يؤيده ( وذلك ) أي ما يملكه الموكل ( مطلق الجواب ) المتناول للإنكار والإقرار جميعا ( دون أحدهما عينا ) أي دون أحد [ ص: 118 ] الجوابين بعينه لأنه ربما يكون أحدهما بعينه حراما لأن خصمه إن كان محقا يجب عليه الجواب بالإقرار وإن كان مبطلا يجب عليه الجواب بالإنكار فلا يملك المعين منهما قطعا فلا يصح التوكيل به قطعا بل يصح من وجه دون وجه ، وحيث صح من كل وجه علم أنه يتناول مملوكه من كل وجه وهو مطلق الجواب الداخل تحته كل واحد منهما ( وطريق المجاز ) أي بين الخصومة ومطلق الجواب ( موجود على ما نبينه إن شاء الله تعالى ) على ما سيأتي عن قريب عند بيان وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في هذه المسألة ( فيصرف إليه ) أي فيصرف التوكيل بالخصومة إلى التوكيل بمطلق الجواب ( تحريا للصحة قطعا ) أي تحريا لصحة كلام الموكل قطعا ، فإن كلام العاقل يصان عن الإلغاء .
( ولو استثنى الإقرار ; فعن أبي يوسف أنه لا يصح ) جواب عن مستشهد زفر والشافعي : يعني لا نسلم صحة هذا الاستثناء ، بل لا يصح على قول أبي يوسف كما ذكره شيخ الإسلام في شرح الجامع الصغير في أصول الفقه أيضا ( لأنه ) أي لأن الموكل ( لا يملكه ) أي لا يملك الاستثناء لأن ملكه يستلزم بقاء الإنكار عينا ، وقد لا يحل ذلك كما مر آنفا ، كذا ذكر في العناية وكثير من الشروح ، أو لأن من أصله أن صحة الإقرار باعتبار قيامه مقام الموكل لا لأنه من الخصومة فيصير ثابتا بالوكالة حكما لها فلا يصح استثناؤه ، كما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض الوكيل الثمن أو لا يسلم المبيع ، فإن ذاك الاستثناء باطل كذا هذا ، كذا ذكر في الكافي وفي بعض الشروح ( وعن محمد أنه يصح ) يعني ولئن سلمنا أن [ ص: 119 ] استثناء الإقرار يصح كما قال محمد في ظاهر الرواية لكنه إنما يصح ( لأن للتنصيص ) أي لتنصيص الموكل على الاستثناء ( زيادة دلالة على ملكه إياه ) أي على تملكه الإنكار .
وبيان ذلك أنه إنما لم يحل له الإنكار لجواز أن يكون خصمه محقا ، فإذا نص على استثناء الإقرار دل على أنه يعلم بيقين أن خصمه مبطل حملا لأمر المسلم على الصلاح فتعين الإنكار ( وعند الإطلاق ) أي عند إطلاق التوكيل بالخصومة من غير استثناء الإقرار ( يحمل على الأولى ) أي يحمل كلامه على ما هو الأولى بحال المسلم وهو مطلق الجواب ( وعنه ) أي عن محمد ( أنه فصل بين الطالب والمطلوب ) أي فصل بين المدعي والمدعى عليه في استثناء الإقرار عند التوكيل بالخصومة فصحح استثناءه في الأول وهو الطالب ( ولم يصححه في الثاني ) وهو المطلوب ( لكونه ) أي لكون المطلوب ( مجبورا عليه ) أي على الإقرار ، كذا في النهاية وفي العناية أيضا نقلا عن النهاية ، أو على ترك الإنكار كذا في كثير من الشروح .
وقال في غاية البيان بعد ذكر ذلك : أو يقال لكون المطلوب شخصا يجبر عليه في الخصومة ( ويخير الطالب فيه ) أي في أصل الخصومة فله ترك أحد وجهيها ، كذا في الكفاية . وذكر في التتمة عن محمد أنه يصح استثناء الإقرار من الطالب لأنه مخير ، ولا يصح من المطلوب لأنه مجبور عليه : يعني أن الوكيل إذا كان من جانب المدعي صح استثناء الإقرار لأن المدعي لما كان مخيرا بين الإقرار والإنكار أدى الاستثناء فائدته في حقه وأما إذا كان من جانب المدعى عليه فلا يصح استثناء الإقرار لأنه لا يفيد ذلك ، لأن المدعي يثبت ما ادعاه بالبينة على المدعى عليه ، أو يضطر المدعى عليه إلى الإقرار بعرض اليمين عليه فيكون مجبورا على الإقرار فكذلك وكيله ، إلا أن التوكيل عند توجه اليمين على موكله لأن النيابة لا تجري في الأيمان فلا يفيد استثناء الإقرار فائدته ، كذا في النهاية ومعراج الدراية . وقال صاحب العناية بعد ذكر ذلك مجملا . ولقائل أن يقول : المدعي قد يعجز عن إثبات دعواه بالبينة ، وقد لا يضطر المدعى عليه إلى الإقرار بعرض اليمين لكونه محقا فيكون الاستثناء مفيدا .
والجواب أن المطلوب مجبور على الإقرار إذا عرض عليه اليمين وهو مبطل فكان مجبورا في الجملة فلم يكن استثناؤه مقيدا فيه ، بخلاف الطالب فإنه مخير في كل حال فكان استثناؤه مفيدا إلى هنا كلامه .
أقول : في الجواب نظر لأنه إذا لم يتعين كون المطلوب مجبورا على الإقرار بل كان ذلك احتمالا محضا موقوفا على كونه مبطلا لم يتعين عدم الفائدة في استثنائه الإقرار ، بل كان ذلك أيضا احتمالا محضا ، فبمجرد الاحتمال كيف يجوز إساءة الظن بالمسلم وإلغاء كلام العاقل مع وجوب حمل أمر المسلم على الصلاح وصيانة كلام العاقل عن الإلغاء ؟ أقول : بقي هاهنا بحث ، وهو أن الطالب أيضا قد يكون مجبورا على الإقرار لأن إقرار الطالب لا يتصور من حيث إنه مدع ، إذا الدعوى والإقرار متباينان .
بل متضادان ، وإنما يتصور ذلك من حيث إنه مدعى عليه باستيفاء حقه من خصمه ، ولا شك أن الطالب من حيث إنه مدعى عليه يعرض عليه اليمين فيكون مجبورا على الإقرار ، لا يقال : المراد أن [ ص: 120 ] الطالب من حيث إنه طالب : أي مدع يصح منه استثناء الإقرار لعدم كونه مجبورا على الإقرار من هذه الحيثية بل مخير ، بخلاف المطلوب من حيث إنه مطلوب : أي مدعى عليه فإنه يكون مجبورا عليه . لأنا نقول : الطالب من حيث إنه طالب لما لم يتصور منه الإقرار قط لم يمكن استثناء الإقرار هناك أصلا فضلا عن صحته فليتأمل . ثم قال صاحب العناية : ولم يذكر المصنف الجواب من صورة الصلح والإبراء . وأجيب بأنه إنما لم يصح صلح الوكيل بالخصومة لأن الخصومة ليست بسبب داع إلى الصلح أو إلى الإبراء فلم يوجد مجوز المجاز ، وفيه نظر فإن إفضاءها إلى الصلح والإبراء إن لم يكن أشد من إفضائها إلى الإقرار فهو مثله لا محالة ، وأيضا الخصومة والصلح متقابلان فينبغي أن تجوز الاستعارة ، والأولى أن يقال : التوكيل بالخصومة ينصرف إلى مطلق الجواب لما ذكرنا ، ومطلق الجواب إما بلا أو بنعم ، والصلح عقد آخر يحتاج إلى عبارة أخرى خلاف ما وضع جوابا ، وكذلك الإبراء فلا يتناوله اللفظ الموضوع لمطلق الجواب لا حقيقة ولا مجازا ، إلى هنا كلامه .
أقول : فنظره الأول ساقط جدا ، إذ لا نسلم أن إفضاء الخصومة إلى الصلح والإبراء أشد من إفضائها إلى الإقرار أو مثل إفضائها إليه ، كيف والخصم قد يضطر إلى الإقرار عند عرض اليمين عليه ، بخلاف الصلح والإبراء فإن الخصم لا يضطر إليهما أصلا بل هو مختار فيهما مطلقا ، على أنهما لا يتحققان باختيار الخصم فقط بل لا بد فيهما من اختيار المتخاصمين معا ، وإلى هذا كله أشار المجيب وهو الشارح الأتقاني في تقرير جوابه حيث قال : والجواب عن القياس على الصلح فنقول : إنما لم يصح صلح الوكيل لأن الخصومة ليست بسبب داع إلى الصلح ، بل هو تصرف ابتداء يتعلق باختيارهما ا هـ ( فبعد ذلك ) شروع في بيان مأخذ الاختلاف الواقع بين الأئمة الثلاثة : أي بعدما ثبت أن التوكيل بالخصومة ينصرف إلى مطلق الجواب أو بعدما ثبت جواز إقرار الوكيل بالخصومة على موكله ( يقول أبو يوسف ) في التسوية بين مجلس القضاء وغيره ( إن الوكيل قائم مقام الموكل ) فيقتضي هذا أن يملك ما كان الموكل مالكا له ( وإقراره ) أي إقرار الموكل ( لا يختص بمجلس القضاء ) لأن الإقرار موجب بنفسه ، وإنما يختص بمجلس القضاء ما لا يكون موجبا إلا بانضمام القضاء إليه كالبينة والنكول ( فكذا إقرار نائبه ) أي هو أيضا لا يختص بمجلس القضاء ( وهما ) أي أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله ( يقولان ) في الفرق بين مجلس القضاء وغيره ( أن التوكيل ) أي التوكيل بالخصومة ( يتناول جوابا يسمى خصومة حقيقة ) وهو الإنكار ( أو مجازا ) وهو الإقرار لما مر أنه ينصرف إلى مطلق الجواب ، ومطلق الجواب مجاز عام يتناول بعمومه الحقيقة وهي الخصومة والمجاز وهو الإقرار ، والإقرار لا يكون خصومة مجازا إلا في مجلس القضاء ، فما كان منه في غيره فليس بخصومة لا حقيقة وهو ظاهر ، ولا مجازا إذ الإقرار إنما يكون خصومة مجازا من حيث إنه جواب ، ولا جواب في غير مجلس القضاء فلا إقرار يكون خصومة مجازا في غيره فلا يتناوله الجواب الموكل به .
، ثم إن طريق كون الإقرار من حيث إنه جواب خصومة مجازا كما وعد المصنف بيانه فيما مر ما ذكره هاهنا بقوله ( والإقرار في مجلس القضاء خصومة مجازا إما لأنه ) أي الإقرار ( خرج في مقابلة الخصومة ) جوابا عنها فسمي باسمها كما سمي جزاء العدوان عدوانا في قوله تعالى { فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } وكما سمي جزاء السيئة سيئة في قوله تعالى { وجزاء سيئة سيئة مثلها } كذا في المبسوط [ ص: 121 ] والأسرار . قال صاحب العناية : فكان مجوزه التضاد وهو مجوز لغوي لما قررنا في التقرير أنه لا يصلح مجوزا شرعيا . وقال بعض الفضلاء : بل الظاهر أن مجوزه المشاكلة .
أقول : لا يخفى على من يعرف حقيقة المشاكلة ويتقن النظر في مباحثها أن المشاكلة بمعزل عما نحن فيه ، وإنما غره تمثيلهم ما نحن فيه بقوله تعالى { وجزاء سيئة سيئة مثلها } قوله تعالى { فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } ولكن جواز المشاكلة أيضا في ذينك الموضعين من النظم الشريف لا يقتضي جوازه فيما نحن فيه ، تأمل تقف ( أو لأنه ) أي الخصومة على تأويل التخاصم ، كذا في النهاية وغيرها . وقال في معراج الدراية : وفي بعض النسخ : أو لأنها ( سبب له ) أي لإقرار ، وقد سمي المسبب باسم السبب كما يقال صلاة العيد سنة مع أنها واجبة باعتبار أنها تثبت بالسنة ، وكما يسمى جزاء السيئة سيئة إطلاقا لاسم السبب على المسبب فكان المجوز السببية . قال في العناية : وهو مجوز شرعي نظير الاتصال الصوري في اللغوي كما عرف ( لأن الظاهر إتيانه ) أي إتيان الخصم ( بالمستحق ) فتكون الخصومة سببا له حيث أفضى إليه ظاهرا ، كذا ذكره تاج الشريعة واختاره العيني ، فحينئذ يكون قوله لأن الظاهر إلخ تعليلا لقوله أو لأنه سبب له .
وقيل هو تعليل لقوله والإقرار في مجلس القضاء خصومة مجازا بملاحظة القصر في التقييد بقوله في مجلس القضاء : يعني لا الإقرار في غيره فتأمل ا هـ . ويشعر به تحرير صاحب العناية حيث قال : وأما اختصاصه بمجلس القضاء فلأن الظاهر إتيانه بالمستحق إلخ فتفكر ( وهو ) أي المستحق ( الجواب في مجلس القضاء ) لا غير ( فيختص به ) أي فيختص جواب الخصومة بمجلس القضاء . قال صاحب العناية : ولو قال لأن الواجب عليه إتيانه بالمستحق بدل لأن الظاهر كان أو في تأدية للمقصود انتهى . وقال بعض الفضلاء : إنما لم يقل لأن الواجب إلخ لتطرق المنع على دعوى الوجوب ، وسنده ما مر في أول كتاب الوكالة من الشارح حيث بين حكمها انتهى .
أقول : ليس هذا بشيء ; لأن مداره على زعم أن ضمير " عليه " و " إتيانه " في قوله " لأن الواجب عليه إتيانه بالمستحق " راجع إلى الوكيل من حيث إنه وكيل ، وليس كذلك بل هو راجع إلى الخصم وهو الموكل حقيقة ، وإن عد الوكيل أيضا خصما لقيامه مقام الموكل فالوجوب هاهنا يصير حكم الخصومة لا حكم الوكالة ، ووجوب الجواب على الخصم بما لا يقبل المنع قطعا ، وما مر من صاحب العناية في أول كتاب الوكالة وهو جواز مباشرة الوكيل ما فوض إليه إنما هو حكم الوكالة ، وذلك لا ينافي كون الوجوب المذكور هاهنا حكم الخصومة فلا يكاد يصلح سندا لمنع ذلك ; ألا يرى أنه يجب على الوكيل كثير من أحكام ما باشره [ ص: 122 ] بالوكالة كما قالوا كل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة وغيرهما فحقوقه تجب على الوكيل دون الموكل مع إطباقهم على أن حكم الوكالة جواز مباشرة الوكيل ما فوض إليه .
فالتوفيق في ذلك كله أن الوجوب حكم ما باشره ، والجواز حكم أصل الوكالة فلا تغفل ( لكن إذا أقيمت البينة على إقراره ) أي على إقرار الوكيل ( في غير مجلس القضاء يخرج من الوكالة ) هذا استدراك من قوله فيختص به ، وفيه إشارة إلى دفع ما يقال إذا لم يكن الإقرار في غير مجلس القضاء جوابا كان الواجب أن يكون معتبرا ولا يخرج به عن الوكالة ، ومعناه لكن إذا ثبت أنه أقر عند غير القاضي خرج من الوكالة ( حتى لا يؤمر ) أي لا يؤمر الخصم ( بدفع المال إليه ) أي إلى الوكيل ( لأنه صار مناقضا ) في كلامه حيث كذب نفسه بالقول الأول ، والمناقض لا دعوى له .
قال في الكافي : حتى لا يؤمر بدفع المال إليه لأنه لا يمكن أن يبقى وكيلا بمطلق الجواب لأنه لا يملك الإنكار لأنه يصير مناقضا في كلامه ، فلو بقي وكيلا بقي وكيلا بجواب مقيد وهو الإقرار وما وكله بجواب مقيد وإنما وكله بالجواب مطلقا انتهى ( وصار ) أي صار الوكيل المقر في غير مجلس القضاء ( كالأب والوصي إذا أقر ) أي أقر واحد منهما ( في مجلس القضاء ) فإنه ( لا يصح إقراره ولا يدفع المال إليه ) ، بيان أن الأب أو الوصي إذا ادعى شيئا للصغير فأنكر المدعى عليه وصدقه الأب أو الوصي ثم جاء يدعي المال فإن إقرارهما لا يصح ( ولا يدفع المال إليهما ) لأنهما خرجا من الولاية والوصاية في حق ذلك المال بسبب إقرارهما بما قاله المدعى عليه ، فكذلك هاهنا ، كذا ذكر في أكثر الشروح ، والأحسن ما ذكر في الكفاية من أن الأب والوصي إذا أقرا على اليتيم في مجلس القضاء أنه استوفى حقه لا يصح إقرارهما عليه ، ولكن لا يدفع المال إليهما لزعمهما بطلان حق الآخذ ، وإنما لا يصح إقرارهما لأن ولايتهما نظرية ولا نظر في الإقرار على الصغير انتهى .
واعلم أن حاصل هذه المسألة أعني مسألة التوكيل بالخصومة على خمسة أوجه : الأول أن يوكله بالخصومة ولا يتعرض لشيء آخر ، وفي هذا الوجه يصير وكيلا بالإنكار بالإجماع ويصير وكيلا بالإقرار أيضا عند علمائنا الثلاثة . الثاني أن يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار ، وفي هذا الوجه يصير وكيلا بالإنكار ، لأن باستثناء الإقرار تبين أن الوكيل ما يتناول نفس الجواب إنما يتناول جوابا مقيدا بالإنكار ، هكذا ذكر شيخ الإسلام في الأصل ، وذكر الإمام فخر الإسلام البزدوي في شرح الجامع أن هذا الاستثناء على قول أبي يوسف لا يصح ، وعند محمد يصح .
وهكذا ذكر شمس الأئمة السرخسي في شرح وكالة الأصل ، وفي الفتاوى الصغرى أن استثناء الإقرار من الطالب يصح ومن المطلوب لا يصح عند محمد . الثالث أن يوكله بالخصومة غير جائز الإنكار ، وفي هذا الوجه يصير وكيلا بالإقرار ، ويصح الاستثناء في ظاهر الرواية ; وعن أبي يوسف لا يصح الاستثناء .
الرابع أن يوكله بالخصومة جائز الإقرار عليه وفي هذا الوجه يصير وكيلا بالخصومة والإقرار ، حتى لو أقر صح إقراره على الموكل عندنا خلافا للشافعي رحمه الله ، ويجب أن يعلم أن التوكيل بالإقرار صحيح عندنا ، ولا يصير الموكل مقرا بنفس التوكيل عندنا ، ذكر محمد المسألة في باب الوكالة بالصلح . الخامس أن يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار والإنكار ، ولا رواية في هذا الوجه عن أصحابنا ، وقد اختلف المتأخرون فيه : بعضهم قالوا لا يصح هذا التوكيل أصلا لأن التوكيل بالخصومة توكيل بجواب الخصومة ، وجواب الخصومة إقرار وإنكار ، فإذا استثنى كلاهما لم يفوض إليه شيئا .
وحكى عن القاضي الإمام صاعد النيسابوري أنه [ ص: 123 ] قال : يصح التوكيل ويصير الوكيل وكيلا بالسكوت متى حضر مجلس الحكم حتى يسمع البينة عليه ، وإنما يصح التوكيل بهذا القدر لأن ما هو مقصود الطالب وهو الوصول إلى حقه بواسطة إقامة البينة يحصل به ، كل ذلك من الذخيرة . ثم اعلم أنه لو أقر الوكيل بالخصومة في حد القذف والقصاص لا يصح إقراره ; لأن التوكيل بالخصومة جعل توكيلا بالجواب مجازا بالاجتهاد فتمكنت فيه شبهة العدم في إقرار الوكيل فيورث شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات ، كذا في التبيين
وخلاصة هذا ما قاله صاحب العناية سواء كان موكله المدعي فأقر باستيفاء الحق أو المدعى عليه فأقر بثبوته عليه . ويقرب منه ما قاله صاحب الكافي : ولا فرق بين أن يكون الوكيل بالخصومة من المدعي فأقر بالقبض أو الإبراء ، أو من المدعى عليه فأقر عليه بالحق ( ولا يجوز عند غير القاضي ) أي لا يجوز إقرار الوكيل بالخصومة على موكله عند غير القاضي ( عند أبي حنيفة ومحمد استحسانا ) وقوله استحسانا يتعلق بقوله جاز وبقوله لم يجز كما ذكر في النهاية فتأمل ( إلا أنه يخرج عن الوكالة ) فلا يدفع المال إليه . ولو ادعى بعد ذلك وأقام بينة على ذلك لا تسمع بينته . وفي الجامع الصغير للإمام المحبوبي وعند أبي حنيفة ومحمد تبطل الوكالة على رواية الأصل لأنه زعم أنه مبطل في دعواه ( وقال أبو يوسف : يجوز إقراره عليه ، وإن أقر في غير مجلس القضاء . وقال زفر والشافعي : لا يجوز في الوجهين )
أي في مجلس القاضي وفي غير مجلسه ، وبه قال مالك وأحمد وابن أبي ليلى رحمهم الله ( وهو ) أي قول زفر والشافعي ( قول أبي يوسف أولا وهو القياس ) أي مقتضاه ( لأنه ) أي الوكيل ( مأمور بالخصومة وهي ) أي الخصومة ( منازعة ) ومشاجرة ( والإقرار يضاده ) أي يضاد الخصومة التي هي منازعة وتذكير الضمير بتأويل ما أمر به ( لأنه ) أي الإقرار ( مسالمة ) ومساعدة ( والأمر بالشيء لا يتناول ضده ، ولهذا ) أي ولأجل عدم تناول الأمر بالشيء ضد ذلك الشيء ( لا يملك ) أي الوكيل بالخصومة ( الصلح والإبراء ) وكذا لا يملك الهبة والبيع كما صرح به الكافي وغيره ، فإن في كل واحد من هذه الأفعال ما يضاد الخصومة ( ويصح ) أي يصح التوكيل بالخصومة ( إذا استثنى الإقرار ) بأن قال وكلتك بالخصومة غير جائز الإقرار ، أو بأن قال وكلتك بالخصومة بشرط أن لا تقر علي .
قال صاحب النهاية : هذه المسألة دليل من يقول إن التوكيل بالخصومة لا يتناول الإقرار ، فوجه الدلالة هو أن التوكيل بالخصومة لو كان مجازا لمطلق الجواب لكان ينبغي أن لا يصح استثناء الإقرار من التوكيل [ ص: 115 ] بالخصومة ، وذلك لأن المراد من الجواب إما الإقرار أو الإنكار لا كلاهما بالاتفاق . ثم في صحة استثناء الإقرار عن الجواب يلزم استثناء الكل من الكل ، وذلك لا يجوز ، والدليل على هذا أن التوكيل بالخصومة غير جائز الإنكار لا يصح لما قلنا . فعلم بهذا أن التوكيل بالخصومة ليس بمجاز لمطلق الجواب ا هـ كلامه . أقول : فيه نظر ، لأنه إن أراد بقوله لأن المراد من الجواب إما الإقرار أو الإنكار لا كلاهما بالاتفاق أن المراد من الجواب إما الإقرار وحده أو الإنكار وحده لا ما يعمهما بالاتفاق ، فلا نسلم أن الأمر كذلك ، إذ المراد من الجواب عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ما يعم الإقرار والإنكار بطريق عموم المجاز دون أحدهما عينا كما سيأتي بيانه مفصلا ومشروحا سيما من الشارح المذكور ، وإن أراد بذلك أن المراد منه أحدهما لا بعينه لا مجموعهما معا في حالة واحدة فهو مسلم ، إذ لا يصح جمع الإنكار والإقرار معا في جواب قضية واحدة ، ولكن لا نسلم حينئذ قوله ثم في صحة استثناء الإقرار عن الجواب يلزم استثناء الكل من الكل ، إذ اللازم فيهما حينئذ إنما هو استثناء الجزئي من الكلي كما لا يخفى .
وقوله والدليل على هذا أن التوكيل بالخصومة غير جائز الإنكار لا يصح لما قلنا ليس بتام أيضا ، إذ يصح استثناء الإنكار في ظاهر الرواية كما يصح استثناء الإقرار ، نص عليه في الذخيرة وغيرهما . ثم أقول : وبهذا يظهر فساد ما في كلام غاية البيان أيضا في هذا المقام حيث قال في تقرير المحل : وكما لو وكله بالخصومة واستثنى الإقرار فأقر الوكيل لم يصح إقراره ، لأن لفظ التوكيل بالخصومة لم يتناول الإقرار ، فلو تناوله بطل الاستثناء . وصح الإقرار لأن الخصومة شيء واحد والاستثناء من شيء واحد لا يجوز ا هـ . فإنه إن أراد بقوله لأن الخصومة شيء واحد أنها أمر جزئي لا تعدد فيه أصلا فليس كذلك قطعا ، وإن أراد بذلك أنها واحد من حيث المفهوم فهو لا ينافي تعددها من حيث الأفراد وصحة استثناء بعض أفرادها منها عند التوكيل بها كما لا يخفى .
وقال تاج الشريعة في حل هذا المقام : معناه أن الإقرار لو كان من حقوق التوكيل بالخصومة لما صح استثناؤه كما لو استثنى الإنكار وكما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض الثمن أو لا يسلم المبيع انتهى . واقتفى أثره صاحب العناية في حل المقام ، ولكن أورد عليه حيث قال : ولو كان الإقرار من حقوق التوكيل بالخصومة لما صح استثناؤه كما لو استثنى الإنكار ، وكما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض الثمن أو لا يسلم المبيع . ثم قال : وفيه نظر ، لأنه لو لم يتناوله لما صح الاستثناء انتهى . أقول : نظره ساقط جدا لأن عدم التناول إنما ينافي صحة الاستثناء المتصل دون الاستثناء المنقطع ، ويجوز أن يكون مدار صحة استثناء الإقرار من التوكيل بالخصومة شرعا هو الاستثناء المنقطع فلا يلزم المحذور . نعم يرد على المحل المذكور أن من يقول بصحة استثناء الإقرار من التوكيل بالخصومة ممن يقول بجواز إقرار الوكيل بالخصومة على موكله لا يقول بكون الإقرار من حقوق التوكيل بالخصومة ، بل يقول بكونه من جزئياته كما سيظهر من تقرير المصنف فلا يكون قوله ويصح إذا استثنى الإقرار على المعنى المذكور حجة عليه فلا يتم التقريب .
واعلم أن الشارح الكاكي والشارح العيني جعلا قول المصنف : ويصح إذا استثنى الإقرار جوابا عن سؤال يرد على قولهم : أي على قول زفر والشافعي وقول أبي يوسف أولا ، وقرر السؤال والجواب بما لا حاصل له كما لا يخفى على الفطن الناظر في كلامهما . ولما رأينا تفصيل ذلك إطنابا مملا أعرضنا عنه ، على أن مآل ما ذكره [ ص: 116 ] الكاكي في تقرير الجواب ما ذكر في النهاية ، ومآل ما ذكره العيني في تقريره ما ذكر في غاية البيان وقد عرفت حالهما ( وكذا لو وكله بالجواب مطلقا يتقيد بجواب هو خصومة ) يعني الإنكار ( إذ العادة ) في التوكيل ( جرت بذلك ولهذا يختار فيها ) أي في الخصومة ( الأهدى فالأهدى ) والإقرار لا يحتاج إلى زيادة الهداية . قال صاحب النهاية : هذه المسألة مبتدأة خلافية ، ليس إيرادها على وجه الاستشهاد : يعني لو وكله بالجواب مطلقا فهو على هذا الاختلاف أيضا ، كذا في المختلفات البرهانية ا هـ .
وقد اقتفى أثره في ذلك أكثر الشراح ، إلا أن صاحب العناية ذكره بطريق النقل عن النهاية . وقال صاحب غاية البيان : وكان هذا سهو القلم من صاحب الهداية ، وظني أنه أراد بذلك فكذا فيما وكله بالخصومة يتقيد بجواب هو خصومة على وجه النتيجة : يعني لما كان الأمر بالشيء لا يتناول ضده حتى لا يملك الوكيل الصلح وصح استثناء الموكل الإقرار أنتج أن التوكيل بالخصومة يتقيد بجواب هو خصومة وهو الإنكار لا بجواب هو مسالمة وهو الإقرار ، ولأجل أن التوكيل بالخصومة يتقيد بجواب هو خصومة يختار في التوكيل بخصومة الأهدى في الخصومة فالأهدى ، ولا يمكن تصحيح كلام صاحب الهداية بإجرائه على ظاهره ، لأنه لو وكله بالجواب مطلقا لا يتقيد بجواب هو خصومة وهو الإنكار ، لأن المأمور به هو مطلق الجواب وهو يشمل الإنكار والإقرار جميعا ، بخلاف المأمور بالخصومة ، إذ يجوز أن يقول زفر بين الخصومة والإقرار مضادة ، ولهذا صرح علاء الدين العالم في طريقة الخلاف أنه لو وكله بالجواب المطلق فأقر يصح ; فعلم أنه إذا وكله بالجواب المطلق لا يتقيد بجواب هو خصومة ، وقد تحير بعض الشارحين في هذا المقام فقال : هذه مسألة مبتدأة لا للاستشهاد ، إلى هنا كلامه .
أقول : فيه نظر ، أما أولا فلأن كون الكلام المذكور من قبيل سهو القلم عما ظن أنه مراد بذلك مما لا ينبغي أن ينسب إلى من له أدنى تمييز فضلا عن أن ينسب إلى صاحب الهداية ذلك الإمام الذي لن تسمح بمثله الأدوار ما دار الفلك الدوار ، فإن بين الكلام المذكور وما ظنه مرادا بذلك بونا بعيدا من حيث اللفظ والمعنى ، فأنى يتيسر الحمل على أن يكون أحدهما سهوا عن الآخر . وأما ثانيا فلأنا لا نسلم عدم إمكان تصحيح كلام صاحب الهداية بإجرائه على ظاهره . قوله لأنه لو وكله بالجواب مطلقا لا يتقيد بجواب هو خصومة وهو الإنكار . قلنا : إن أراد به أنه لو وكله بالجواب مطلقا لا يتقيد على قول أبي حنيفة ومحمد وقول أبي يوسف آخرا بجواب هو خصومة فهو مسلم ، لكن لا يضر بتصحيح كلام صاحب الهداية بإجرائه على ظاهره بناء على قول زفر والشافعي رحمهما الله وقول أبي يوسف أولا كما هو مراده قطعا ، وإن أراد بذلك أنه وكله بالجواب مطلقا لا يتقيد على قول زفر والشافعي وقول أبي يوسف أولا أيضا بجواب هو خصومة فهو ممنوع ، كيف وقد صرح في المختلفات البرهانية بأن هذه المسألة أيضا على الاختلاف المذكور في التوكيل بالخصومة .
قوله لأن المأمور به هو مطلق الجواب وهو يشمل الإنكار والإقرار جميعا ، بخلاف المأمور بالخصومة إذ يجوز أن يقول زفر بين الخصومة والإقرار مضادة . قلنا : لزفر أن يقول في مسألة التوكيل بالجواب مطلقا أن الأمر ينصرف إلى جواب هو خصومة ، إذ العادة في التوكيل جرت بذلك ولهذا يختار الأهدى فالأهدى ، والوكالة تتقيد بدلالة العرف ، وصرح بهذا التقرير في الكافي والتبيين ، ولا شك أن اتفاق جواب المسألتين لا يقتضي اتحاد دليلهما .
قوله ولهذا صرح علاء الدين العالم في طريقة الخلاف أنه لو وكله بالجواب المطلق فأقر يصح . قلنا : لا يدل ما صرح به علاء الدين العالم في طريقة الخلاف [ ص: 117 ] على أنه لو وكله بالجواب المطلق فأقر يصح عند جميع الأئمة حتى زفر والشافعي فلا يتم مطلوبه . وأما صحة ذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف على قوله الآخر فمما لا يشك فيه أحد فاندفع ما اشتبه عليه هاهنا بحذافيره . ثم أقول : الإنصاف أن كون ما ذكره المصنف هاهنا مسألة مبتدأة خلافية غير موردة على وجه الاستشهاد كما اختاره جمهور الشراح مما لا يليق بشأنالمصنف إذ هو بصدد بيان أدلة أقوال المجتهدين في مسألة التوكيل بالخصومة ، فما الضرورة في شروع مسألة أخرى أثناء ذكر أدلة هذه المسألة قبل تمامها ؟ فالوجه عندي أن هذه المسألة ذكرت هاهنا على وجه الاستشهاد : يعني لو وكله بالجواب المطلق صريحا لا يتناول الإقرار بل يتقيد بجواب هو خصومة وهو الإنكار بدلالة العرف ، ولهذا يختار فيها الأهدى فالأهدى . فكيف يتناول الإقرار ما إذا وكله بالخصومة بمجرد احتمال أن يراد بالخصومة مطلق الجواب مجازا .
نعم مسألة التوكيل بالجواب مطلقا أيضا على الاختلاف المذكور في التوكيل بالخصومة كما صرح به في المختلفات البرهانية فلا يحصل بها إلزام الخصم . إلا أن ذكرها هاهنا من قبيل رد المختلف على المختلف ، فيصير استشهادا تحقيقيا عند المستدل وإن لم يكن إلزاميا . ونظير هذا أكثر من أن يحصى فتدبر . ( وجه الاستحسان أن التوكيل ) يعني أن التوكيل المعهود المذكور وهو التوكيل بالخصومة ( صحيح قطعا ) أي صحيح من كل وجه بالإجماع ( وصحته بتناوله ما يملكه قطعا ) أي صحة هذا التوكيل بتناوله ما يملكه الموكل قطعا لأن التوكيل بغير المملوك تصرف في غير ملكه وهو غير صحيح . قال صاحب غاية البيان : ولا يلزم على هذا توكيل المسلم الذمي ببيع الخمر أو شرائها فإنه يجوز على مذهب أبي حنيفة مع أن المسلم لا يملك ذلك بنفسه . لأنا نقول : إن ذلك مملوك للمسلم ضمنا وحكما لتصرف الوكيل وإن لم يكن مملوكا قصدا على وجه لا يلحقه اللوم والإثم في ذلك .
على أنا نقول : إن للمسلم ولاية في جنس التصرف لكونه حرا عاقلا بالغا على وجه يلزمه حكم التصرف فيما تصرف بولايته . لا يشترط أن يكون للموكل ولاية في كل الأفراد ، وقد مضى بيان ذلك في أوائل كتاب الوكالة عند قوله ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف وتلزمه الأحكام ا هـ كلامه . أقول : في جوابه الثاني بحث ، لأنه لا يدفع النقض اللازم هاهنا بصحة توكيل المسلم الذمي ببيع الخمر وشرائها عند أبي حنيفة بل يؤيده ، فإنه إذا لم يشترط أن يكون للموكل ولاية في كل الأفراد فجاز عند أبي حنيفة بناء على ذلك توكيل المسلم الذمي بما لا يملكه بنفسه وهو بيع الخمر وشراؤها ينبغي أن يجوز عنده فيما نحن فيه أيضا صحة التوكيل بما لا يملكه الموكل بناء على ذلك ، فلا يتم قوله وصحته بتناوله ما يملكه قطعا . وقال صاحب العناية : وإن اختلج في ذهنك صحة توكيل المسلم الذمي ببيع الخمر فتذكر ما تقدم فيه ا هـ .
أقول : الذي تقدم فيه من صاحب العناية هو قوله في أوائل كتاب الوكالة بصدد شرح قول المصنف ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف . قال صاحب النهاية : إن هذا القيد وقع على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ، وأما على قول أبي حنيفة فمن شرطها أن يكون الوكيل ممن يملك التصرف لأن المسلم لا يملك التصرف في الخمر ، ولو وكل به جاز عنده ، ومنشأ هذا التوهم أن جعل اللام في قوله يملك التصرف للعهد : أي يملك التصرف الذي وكل به ، وأما إذا جعلت للجنس حتى يكون معناه يملك جنس التصرف احترازا عن الصبي والمجنون فيكون على مذهب الكل وهو المراد ا هـ .
ولا يخفى أن مآل هذا ما ذكره صاحب غاية البيان في جوابه الثاني ، وقد بينا أنه لا يدفع النقص هاهنا بل يؤيده ( وذلك ) أي ما يملكه الموكل ( مطلق الجواب ) المتناول للإنكار والإقرار جميعا ( دون أحدهما عينا ) أي دون أحد [ ص: 118 ] الجوابين بعينه لأنه ربما يكون أحدهما بعينه حراما لأن خصمه إن كان محقا يجب عليه الجواب بالإقرار وإن كان مبطلا يجب عليه الجواب بالإنكار فلا يملك المعين منهما قطعا فلا يصح التوكيل به قطعا بل يصح من وجه دون وجه ، وحيث صح من كل وجه علم أنه يتناول مملوكه من كل وجه وهو مطلق الجواب الداخل تحته كل واحد منهما ( وطريق المجاز ) أي بين الخصومة ومطلق الجواب ( موجود على ما نبينه إن شاء الله تعالى ) على ما سيأتي عن قريب عند بيان وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في هذه المسألة ( فيصرف إليه ) أي فيصرف التوكيل بالخصومة إلى التوكيل بمطلق الجواب ( تحريا للصحة قطعا ) أي تحريا لصحة كلام الموكل قطعا ، فإن كلام العاقل يصان عن الإلغاء .
( ولو استثنى الإقرار ; فعن أبي يوسف أنه لا يصح ) جواب عن مستشهد زفر والشافعي : يعني لا نسلم صحة هذا الاستثناء ، بل لا يصح على قول أبي يوسف كما ذكره شيخ الإسلام في شرح الجامع الصغير في أصول الفقه أيضا ( لأنه ) أي لأن الموكل ( لا يملكه ) أي لا يملك الاستثناء لأن ملكه يستلزم بقاء الإنكار عينا ، وقد لا يحل ذلك كما مر آنفا ، كذا ذكر في العناية وكثير من الشروح ، أو لأن من أصله أن صحة الإقرار باعتبار قيامه مقام الموكل لا لأنه من الخصومة فيصير ثابتا بالوكالة حكما لها فلا يصح استثناؤه ، كما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض الوكيل الثمن أو لا يسلم المبيع ، فإن ذاك الاستثناء باطل كذا هذا ، كذا ذكر في الكافي وفي بعض الشروح ( وعن محمد أنه يصح ) يعني ولئن سلمنا أن [ ص: 119 ] استثناء الإقرار يصح كما قال محمد في ظاهر الرواية لكنه إنما يصح ( لأن للتنصيص ) أي لتنصيص الموكل على الاستثناء ( زيادة دلالة على ملكه إياه ) أي على تملكه الإنكار .
وبيان ذلك أنه إنما لم يحل له الإنكار لجواز أن يكون خصمه محقا ، فإذا نص على استثناء الإقرار دل على أنه يعلم بيقين أن خصمه مبطل حملا لأمر المسلم على الصلاح فتعين الإنكار ( وعند الإطلاق ) أي عند إطلاق التوكيل بالخصومة من غير استثناء الإقرار ( يحمل على الأولى ) أي يحمل كلامه على ما هو الأولى بحال المسلم وهو مطلق الجواب ( وعنه ) أي عن محمد ( أنه فصل بين الطالب والمطلوب ) أي فصل بين المدعي والمدعى عليه في استثناء الإقرار عند التوكيل بالخصومة فصحح استثناءه في الأول وهو الطالب ( ولم يصححه في الثاني ) وهو المطلوب ( لكونه ) أي لكون المطلوب ( مجبورا عليه ) أي على الإقرار ، كذا في النهاية وفي العناية أيضا نقلا عن النهاية ، أو على ترك الإنكار كذا في كثير من الشروح .
وقال في غاية البيان بعد ذكر ذلك : أو يقال لكون المطلوب شخصا يجبر عليه في الخصومة ( ويخير الطالب فيه ) أي في أصل الخصومة فله ترك أحد وجهيها ، كذا في الكفاية . وذكر في التتمة عن محمد أنه يصح استثناء الإقرار من الطالب لأنه مخير ، ولا يصح من المطلوب لأنه مجبور عليه : يعني أن الوكيل إذا كان من جانب المدعي صح استثناء الإقرار لأن المدعي لما كان مخيرا بين الإقرار والإنكار أدى الاستثناء فائدته في حقه وأما إذا كان من جانب المدعى عليه فلا يصح استثناء الإقرار لأنه لا يفيد ذلك ، لأن المدعي يثبت ما ادعاه بالبينة على المدعى عليه ، أو يضطر المدعى عليه إلى الإقرار بعرض اليمين عليه فيكون مجبورا على الإقرار فكذلك وكيله ، إلا أن التوكيل عند توجه اليمين على موكله لأن النيابة لا تجري في الأيمان فلا يفيد استثناء الإقرار فائدته ، كذا في النهاية ومعراج الدراية . وقال صاحب العناية بعد ذكر ذلك مجملا . ولقائل أن يقول : المدعي قد يعجز عن إثبات دعواه بالبينة ، وقد لا يضطر المدعى عليه إلى الإقرار بعرض اليمين لكونه محقا فيكون الاستثناء مفيدا .
والجواب أن المطلوب مجبور على الإقرار إذا عرض عليه اليمين وهو مبطل فكان مجبورا في الجملة فلم يكن استثناؤه مقيدا فيه ، بخلاف الطالب فإنه مخير في كل حال فكان استثناؤه مفيدا إلى هنا كلامه .
أقول : في الجواب نظر لأنه إذا لم يتعين كون المطلوب مجبورا على الإقرار بل كان ذلك احتمالا محضا موقوفا على كونه مبطلا لم يتعين عدم الفائدة في استثنائه الإقرار ، بل كان ذلك أيضا احتمالا محضا ، فبمجرد الاحتمال كيف يجوز إساءة الظن بالمسلم وإلغاء كلام العاقل مع وجوب حمل أمر المسلم على الصلاح وصيانة كلام العاقل عن الإلغاء ؟ أقول : بقي هاهنا بحث ، وهو أن الطالب أيضا قد يكون مجبورا على الإقرار لأن إقرار الطالب لا يتصور من حيث إنه مدع ، إذا الدعوى والإقرار متباينان .
بل متضادان ، وإنما يتصور ذلك من حيث إنه مدعى عليه باستيفاء حقه من خصمه ، ولا شك أن الطالب من حيث إنه مدعى عليه يعرض عليه اليمين فيكون مجبورا على الإقرار ، لا يقال : المراد أن [ ص: 120 ] الطالب من حيث إنه طالب : أي مدع يصح منه استثناء الإقرار لعدم كونه مجبورا على الإقرار من هذه الحيثية بل مخير ، بخلاف المطلوب من حيث إنه مطلوب : أي مدعى عليه فإنه يكون مجبورا عليه . لأنا نقول : الطالب من حيث إنه طالب لما لم يتصور منه الإقرار قط لم يمكن استثناء الإقرار هناك أصلا فضلا عن صحته فليتأمل . ثم قال صاحب العناية : ولم يذكر المصنف الجواب من صورة الصلح والإبراء . وأجيب بأنه إنما لم يصح صلح الوكيل بالخصومة لأن الخصومة ليست بسبب داع إلى الصلح أو إلى الإبراء فلم يوجد مجوز المجاز ، وفيه نظر فإن إفضاءها إلى الصلح والإبراء إن لم يكن أشد من إفضائها إلى الإقرار فهو مثله لا محالة ، وأيضا الخصومة والصلح متقابلان فينبغي أن تجوز الاستعارة ، والأولى أن يقال : التوكيل بالخصومة ينصرف إلى مطلق الجواب لما ذكرنا ، ومطلق الجواب إما بلا أو بنعم ، والصلح عقد آخر يحتاج إلى عبارة أخرى خلاف ما وضع جوابا ، وكذلك الإبراء فلا يتناوله اللفظ الموضوع لمطلق الجواب لا حقيقة ولا مجازا ، إلى هنا كلامه .
أقول : فنظره الأول ساقط جدا ، إذ لا نسلم أن إفضاء الخصومة إلى الصلح والإبراء أشد من إفضائها إلى الإقرار أو مثل إفضائها إليه ، كيف والخصم قد يضطر إلى الإقرار عند عرض اليمين عليه ، بخلاف الصلح والإبراء فإن الخصم لا يضطر إليهما أصلا بل هو مختار فيهما مطلقا ، على أنهما لا يتحققان باختيار الخصم فقط بل لا بد فيهما من اختيار المتخاصمين معا ، وإلى هذا كله أشار المجيب وهو الشارح الأتقاني في تقرير جوابه حيث قال : والجواب عن القياس على الصلح فنقول : إنما لم يصح صلح الوكيل لأن الخصومة ليست بسبب داع إلى الصلح ، بل هو تصرف ابتداء يتعلق باختيارهما ا هـ ( فبعد ذلك ) شروع في بيان مأخذ الاختلاف الواقع بين الأئمة الثلاثة : أي بعدما ثبت أن التوكيل بالخصومة ينصرف إلى مطلق الجواب أو بعدما ثبت جواز إقرار الوكيل بالخصومة على موكله ( يقول أبو يوسف ) في التسوية بين مجلس القضاء وغيره ( إن الوكيل قائم مقام الموكل ) فيقتضي هذا أن يملك ما كان الموكل مالكا له ( وإقراره ) أي إقرار الموكل ( لا يختص بمجلس القضاء ) لأن الإقرار موجب بنفسه ، وإنما يختص بمجلس القضاء ما لا يكون موجبا إلا بانضمام القضاء إليه كالبينة والنكول ( فكذا إقرار نائبه ) أي هو أيضا لا يختص بمجلس القضاء ( وهما ) أي أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله ( يقولان ) في الفرق بين مجلس القضاء وغيره ( أن التوكيل ) أي التوكيل بالخصومة ( يتناول جوابا يسمى خصومة حقيقة ) وهو الإنكار ( أو مجازا ) وهو الإقرار لما مر أنه ينصرف إلى مطلق الجواب ، ومطلق الجواب مجاز عام يتناول بعمومه الحقيقة وهي الخصومة والمجاز وهو الإقرار ، والإقرار لا يكون خصومة مجازا إلا في مجلس القضاء ، فما كان منه في غيره فليس بخصومة لا حقيقة وهو ظاهر ، ولا مجازا إذ الإقرار إنما يكون خصومة مجازا من حيث إنه جواب ، ولا جواب في غير مجلس القضاء فلا إقرار يكون خصومة مجازا في غيره فلا يتناوله الجواب الموكل به .
، ثم إن طريق كون الإقرار من حيث إنه جواب خصومة مجازا كما وعد المصنف بيانه فيما مر ما ذكره هاهنا بقوله ( والإقرار في مجلس القضاء خصومة مجازا إما لأنه ) أي الإقرار ( خرج في مقابلة الخصومة ) جوابا عنها فسمي باسمها كما سمي جزاء العدوان عدوانا في قوله تعالى { فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } وكما سمي جزاء السيئة سيئة في قوله تعالى { وجزاء سيئة سيئة مثلها } كذا في المبسوط [ ص: 121 ] والأسرار . قال صاحب العناية : فكان مجوزه التضاد وهو مجوز لغوي لما قررنا في التقرير أنه لا يصلح مجوزا شرعيا . وقال بعض الفضلاء : بل الظاهر أن مجوزه المشاكلة .
أقول : لا يخفى على من يعرف حقيقة المشاكلة ويتقن النظر في مباحثها أن المشاكلة بمعزل عما نحن فيه ، وإنما غره تمثيلهم ما نحن فيه بقوله تعالى { وجزاء سيئة سيئة مثلها } قوله تعالى { فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } ولكن جواز المشاكلة أيضا في ذينك الموضعين من النظم الشريف لا يقتضي جوازه فيما نحن فيه ، تأمل تقف ( أو لأنه ) أي الخصومة على تأويل التخاصم ، كذا في النهاية وغيرها . وقال في معراج الدراية : وفي بعض النسخ : أو لأنها ( سبب له ) أي لإقرار ، وقد سمي المسبب باسم السبب كما يقال صلاة العيد سنة مع أنها واجبة باعتبار أنها تثبت بالسنة ، وكما يسمى جزاء السيئة سيئة إطلاقا لاسم السبب على المسبب فكان المجوز السببية . قال في العناية : وهو مجوز شرعي نظير الاتصال الصوري في اللغوي كما عرف ( لأن الظاهر إتيانه ) أي إتيان الخصم ( بالمستحق ) فتكون الخصومة سببا له حيث أفضى إليه ظاهرا ، كذا ذكره تاج الشريعة واختاره العيني ، فحينئذ يكون قوله لأن الظاهر إلخ تعليلا لقوله أو لأنه سبب له .
وقيل هو تعليل لقوله والإقرار في مجلس القضاء خصومة مجازا بملاحظة القصر في التقييد بقوله في مجلس القضاء : يعني لا الإقرار في غيره فتأمل ا هـ . ويشعر به تحرير صاحب العناية حيث قال : وأما اختصاصه بمجلس القضاء فلأن الظاهر إتيانه بالمستحق إلخ فتفكر ( وهو ) أي المستحق ( الجواب في مجلس القضاء ) لا غير ( فيختص به ) أي فيختص جواب الخصومة بمجلس القضاء . قال صاحب العناية : ولو قال لأن الواجب عليه إتيانه بالمستحق بدل لأن الظاهر كان أو في تأدية للمقصود انتهى . وقال بعض الفضلاء : إنما لم يقل لأن الواجب إلخ لتطرق المنع على دعوى الوجوب ، وسنده ما مر في أول كتاب الوكالة من الشارح حيث بين حكمها انتهى .
أقول : ليس هذا بشيء ; لأن مداره على زعم أن ضمير " عليه " و " إتيانه " في قوله " لأن الواجب عليه إتيانه بالمستحق " راجع إلى الوكيل من حيث إنه وكيل ، وليس كذلك بل هو راجع إلى الخصم وهو الموكل حقيقة ، وإن عد الوكيل أيضا خصما لقيامه مقام الموكل فالوجوب هاهنا يصير حكم الخصومة لا حكم الوكالة ، ووجوب الجواب على الخصم بما لا يقبل المنع قطعا ، وما مر من صاحب العناية في أول كتاب الوكالة وهو جواز مباشرة الوكيل ما فوض إليه إنما هو حكم الوكالة ، وذلك لا ينافي كون الوجوب المذكور هاهنا حكم الخصومة فلا يكاد يصلح سندا لمنع ذلك ; ألا يرى أنه يجب على الوكيل كثير من أحكام ما باشره [ ص: 122 ] بالوكالة كما قالوا كل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة وغيرهما فحقوقه تجب على الوكيل دون الموكل مع إطباقهم على أن حكم الوكالة جواز مباشرة الوكيل ما فوض إليه .
فالتوفيق في ذلك كله أن الوجوب حكم ما باشره ، والجواز حكم أصل الوكالة فلا تغفل ( لكن إذا أقيمت البينة على إقراره ) أي على إقرار الوكيل ( في غير مجلس القضاء يخرج من الوكالة ) هذا استدراك من قوله فيختص به ، وفيه إشارة إلى دفع ما يقال إذا لم يكن الإقرار في غير مجلس القضاء جوابا كان الواجب أن يكون معتبرا ولا يخرج به عن الوكالة ، ومعناه لكن إذا ثبت أنه أقر عند غير القاضي خرج من الوكالة ( حتى لا يؤمر ) أي لا يؤمر الخصم ( بدفع المال إليه ) أي إلى الوكيل ( لأنه صار مناقضا ) في كلامه حيث كذب نفسه بالقول الأول ، والمناقض لا دعوى له .
قال في الكافي : حتى لا يؤمر بدفع المال إليه لأنه لا يمكن أن يبقى وكيلا بمطلق الجواب لأنه لا يملك الإنكار لأنه يصير مناقضا في كلامه ، فلو بقي وكيلا بقي وكيلا بجواب مقيد وهو الإقرار وما وكله بجواب مقيد وإنما وكله بالجواب مطلقا انتهى ( وصار ) أي صار الوكيل المقر في غير مجلس القضاء ( كالأب والوصي إذا أقر ) أي أقر واحد منهما ( في مجلس القضاء ) فإنه ( لا يصح إقراره ولا يدفع المال إليه ) ، بيان أن الأب أو الوصي إذا ادعى شيئا للصغير فأنكر المدعى عليه وصدقه الأب أو الوصي ثم جاء يدعي المال فإن إقرارهما لا يصح ( ولا يدفع المال إليهما ) لأنهما خرجا من الولاية والوصاية في حق ذلك المال بسبب إقرارهما بما قاله المدعى عليه ، فكذلك هاهنا ، كذا ذكر في أكثر الشروح ، والأحسن ما ذكر في الكفاية من أن الأب والوصي إذا أقرا على اليتيم في مجلس القضاء أنه استوفى حقه لا يصح إقرارهما عليه ، ولكن لا يدفع المال إليهما لزعمهما بطلان حق الآخذ ، وإنما لا يصح إقرارهما لأن ولايتهما نظرية ولا نظر في الإقرار على الصغير انتهى .
واعلم أن حاصل هذه المسألة أعني مسألة التوكيل بالخصومة على خمسة أوجه : الأول أن يوكله بالخصومة ولا يتعرض لشيء آخر ، وفي هذا الوجه يصير وكيلا بالإنكار بالإجماع ويصير وكيلا بالإقرار أيضا عند علمائنا الثلاثة . الثاني أن يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار ، وفي هذا الوجه يصير وكيلا بالإنكار ، لأن باستثناء الإقرار تبين أن الوكيل ما يتناول نفس الجواب إنما يتناول جوابا مقيدا بالإنكار ، هكذا ذكر شيخ الإسلام في الأصل ، وذكر الإمام فخر الإسلام البزدوي في شرح الجامع أن هذا الاستثناء على قول أبي يوسف لا يصح ، وعند محمد يصح .
وهكذا ذكر شمس الأئمة السرخسي في شرح وكالة الأصل ، وفي الفتاوى الصغرى أن استثناء الإقرار من الطالب يصح ومن المطلوب لا يصح عند محمد . الثالث أن يوكله بالخصومة غير جائز الإنكار ، وفي هذا الوجه يصير وكيلا بالإقرار ، ويصح الاستثناء في ظاهر الرواية ; وعن أبي يوسف لا يصح الاستثناء .
الرابع أن يوكله بالخصومة جائز الإقرار عليه وفي هذا الوجه يصير وكيلا بالخصومة والإقرار ، حتى لو أقر صح إقراره على الموكل عندنا خلافا للشافعي رحمه الله ، ويجب أن يعلم أن التوكيل بالإقرار صحيح عندنا ، ولا يصير الموكل مقرا بنفس التوكيل عندنا ، ذكر محمد المسألة في باب الوكالة بالصلح . الخامس أن يوكله بالخصومة غير جائز الإقرار والإنكار ، ولا رواية في هذا الوجه عن أصحابنا ، وقد اختلف المتأخرون فيه : بعضهم قالوا لا يصح هذا التوكيل أصلا لأن التوكيل بالخصومة توكيل بجواب الخصومة ، وجواب الخصومة إقرار وإنكار ، فإذا استثنى كلاهما لم يفوض إليه شيئا .
وحكى عن القاضي الإمام صاعد النيسابوري أنه [ ص: 123 ] قال : يصح التوكيل ويصير الوكيل وكيلا بالسكوت متى حضر مجلس الحكم حتى يسمع البينة عليه ، وإنما يصح التوكيل بهذا القدر لأن ما هو مقصود الطالب وهو الوصول إلى حقه بواسطة إقامة البينة يحصل به ، كل ذلك من الذخيرة . ثم اعلم أنه لو أقر الوكيل بالخصومة في حد القذف والقصاص لا يصح إقراره ; لأن التوكيل بالخصومة جعل توكيلا بالجواب مجازا بالاجتهاد فتمكنت فيه شبهة العدم في إقرار الوكيل فيورث شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات ، كذا في التبيين
التالي
السابق
الخدمات العلمية
