( فصل ) لما كانت مسائل الحمل مغايرة لغيرها صورة ومعنى ذكرها في فصل على حدة وألحق بها مسألة الخيار اتباعا للمبسوط ، كذا في الشروح ( ومن قال لحمل فلانة علي ألف درهم ) فهو لا يخلو عن ثلاثة أوجه ; لأنه إما أن يبين سببا أو لا يبين ذلك ، فإن بين سببا فإما أن يكون ذلك السبب صالحا أو غير صالح ، فإن كان صالحا وهو الذي ذكره بقوله ( فإن قال أوصى بها ) أي بالألف ( له ) أي للحمل وهو الجنين ( فلان أو ) قال : ( مات أبوه ) أي أبو الحمل ( فورثه ) أي ورث الحمل الألف ، أنث ضمير الألف أولا باعتبار الدراهم ، وذكره ثانيا لكون الألف مذكرا في الأصل . قال في القاموس : الألف من العدد مذكر ، ولو أنث باعتبار الدراهم جاز انتهى ( فالإقرار ) في هذا الوجه ( صحيح لأنه أقر بسبب صالح لثبوت الملك له ) أي للحمل : يعني أنه بين سببا صالحا لثبوت الملك للحمل ، فلو عايناه حكمنا بوجوب المال عليه ، فكذلك إذا ثبت بإقراره ، وهذا لأن الإقرار صدر من أهله مضافا إلى محله ولم يتيقن بكذبه فيما أقر به فكان صحيحا كما لو أقر به بعد الانفصال لأن الجنين أهل لأن يستحق المال بالإرث أو الوصية ( ثم إذا ) وجد السبب فلا بد من وجود المقر له عنده ، فإن ( جاءت ) أي فلانة ( به ) أي بالولد ( في مدة يعلم بها أنه ) أي الولد ( كان قائما ) أي موجودا ( وقت الإقرار لزمه ) أي لزم المقر ما أقر به ، والعلم بأن الولد [ ص: 346 ] كان موجودا وقت الإقرار بطريقين أحدهما حقيقي والآخر حكمي . فالحقيقي ما إذا وضعته لأقل من ستة أشهر ، والحكمي ما إذا وضعته لأكثر من ستة أشهر إلى سنتين وكانت المرأة معتدة ، إذ حينئذ يحكم بثبوت النسب فيكون ذلك حكما بوجوده في البطن ، وأما إذا لم تكن معتدة وجاءت به لأكثر من ستة أشهر فلم يستحق شيئا كذا قالوا . ثم إن الشراح افترقوا هاهنا في تعيين أول مدة يعلم بها أن الولد كان موجودا وقتئذ ، فمنهم من ذهب إلى أنه من وقت الإقرار حيث قال بأن ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار كما قال صدر الشريعة أيضا في شرح الوقاية . ومنهم من ذهب إلى أنه من وقت موت الموصي أو المورث حيث قال بأن وضعته لأقل من ستة أشهر مذ مات المورث والموصي كما قاله صاحب الكافي ، وذكر في المبسوط أيضا أقول : القول الأول وإن كان أوفق بالمشروح في الظاهر حيث ذكر فيه كون الولد قائما وقت الإقرار إلا أن القول الثاني هو الموافق للتحقيق ، وهو أن الإقرار إخبار عن ثبوت الحق لا إنشاء الحق ابتداء كما تقرر في صدر كتاب الإقرار ، فإن مقتضى ذلك أن يتقرر وجود المقر له عند تحقق سبب الملك لا عند مجرد الإقرار ، وسبب الملك فيما نحن فيه إنما يتحقق وقت موت الموصي أو المورث فلا بد أن يعتبر أول مدة يعلم بها وجود الحمل من وقت موت الموصي أو المورث ليتقرر وجوده عند تحقق سبب الملك ، فإنه إذا جاءت بالولد في مدة هي أقل من ستة أشهر من وقت الإقرار وأكثر من سنتين من وقت موت الموصي أو المورث ، أو أكثر من ستة أشهر إلى سنتين من وقت موت الموصي أو المورث في غير المعتدة ، فالظاهر أنه لا يلزم المقر للحمل شيء ، أما إذا جاءت به لأكثر من سنتين من وقت موت الموصي أو المورث فلأنه يتعين حينئذ أن الجنين لم يكن موجودا عند تحقق سبب الملك فلم يكن أهلا لاستحقاق المال ، ولا يفيد كونه موجودا عند مجرد الإقرار لأن الإقرار إخبار عن ثبوت الملك بسبب سابق لا إنشاء الملك في الحال .

وأما إذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر إلى سنتين من وقت موت الموصي أو المورث في غير المعتدة فلأنه لا يتعين حينئذ كون الجنين موجودا عند تحقق سبب الملك بل يبقى على مجرد الاحتمال ، ولا يثبت الحكم بالشك فلا يلزم المقر له شيء وإن كان موجودا وقت الإقرار كما إذا بين سببا غير صالح على ما سيأتي . لكن بقي هاهنا شيء على القول الثاني أيضا وهو أنه إذا حصل العلم بوجود الجنين بالطريق الحكمي لا الحقيقي وذلك بأن وضعته لأكثر من ستة أشهر إلى سنتين وكانت معتدة قالوا يحكم حينئذ بثبوت النسب فيكون ذلك حكما بوجوده في البطن حين موت المورث أو الموصي . ولا يخفى أن الحكم بثبوت النسب إنما يكون فيما إذا ولدت لأقل من سنتين من وقت الفراق وهو لا يقتضي الحكم بوجوده في البطن حين موت المورث أو الموصي لجواز أن يكون وقت موت المورث أو الموصي أكثر من سنتين ووقت الفراق أقل منهما . فإن قيل : اعتبر أول المدة في الطريق الحقيقي على القول الثاني من وقت المورث أو الموصي ففي الطريق الحكمي [ ص: 347 ] أيضا كذلك فلا يتصور حينئذ أن يكون وقت موت المورث أو الموصي أكثر من سنتين وإلا لا يكون طريقا للعلم بذلك أصلا .

قلنا : فعلى ذلك لا يثبت الحكم بثبوت النسب رأسا حتى يكون ذلك حكما بوجوده في البطن حين موت المورث أو الموصي لجواز أن يكون وقت موت المورث أو الموصي أقل من سنتين ووقت الفراق أكثر منهما فلا يصح الحكم حينئذ بثبوت النسب فليتأمل ( فإن جاءت به ) أي إن جاءت فلانة بالولد ( ميتا فالمال للموصي ) فيما إذا قال أوصى به له فلان ( والمورث ) فيما إذا قال : مات أبوه فورثه ( حتى يقسم بين ورثته ) أي يقسم المال بين ورثة كل واحد من الموصي والمورث ( لأنه ) أي لأن ما قاله ( إقرار في الحقيقة لهما ) أي للموصي والمورث ( وإنما ينتقل ) منهما ( إلى الجنين بعد الولادة ولم ينتقل ) إليه هاهنا لأنه مات قبل الولادة ( ولو جاءت بولدين حيين فالمال بينهما ) نصفين إن كانا ذكرين أو أنثيين ، وإن كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى ففي الوصية كذلك ، وفي الميراث يكون بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ، كذا في الشروح .

قال بعض الفضلاء : وهذا إذا لم يكونا من أولاد أم الميت لما صرحوا من أن ذكورهم وإناثهم في الاستحقاق والقسمة سواء . أقول : لا حاجة إلى هذا التقييد بالنظر إلى وضع المسألة ، وهو : إن قال المقر مات أبوه فورثه فلهذا لم يتعرض له شراح الكتاب وصاحب الكافي وغيرهم ، وأما بالنظر إلى مطلق الإرث فلا بد من التقييد ، وإن كان السبب غير صالح وهو الذي ذكره بقوله ( ولو قال المقر باعني أو أقرضني ) أي باعني الحمل أو أقرضني ( لم يلزمه شيء لأنه بين مستحيلا ) أي لأن المقر بين سببا مستحيلا في العادة ، إذ لا يتصور البيع والإقراض من الجنين لا حقيقة وهو ظاهر ، ولا حكما لأنه لا ولاية لأحد على الجنين حتى يكون تصرفه بمنزلة تصرف الجنين فيصير مضافا إليه من هذا الوجه ، وإذا كان ما بينه من السبب مستحيلا صار كلامه لغوا فلم يلزمه شيء فإن قيل : فهذا يكون رجوعا عن الإقرار والرجوع عن الإقرار لا يصح وإن كان موصولا . قلنا : ليس كذلك ، بل هو بيان سبب محتمل [ ص: 348 ] وقد يشتبه على الجاهل فيظن أن الجنين يثبت عليه الولاية كالمنفصل فيعامله ثم يقر بذلك المال للجنين بناء على ظنه ويبين سببه ثم يعلم أن ذلك السبب كان باطلا فكان كلامه هذا بيانا لا رجوعا فلهذا كان مقبولا منه ، كذا في المبسوط وأكثر الشراح .

قال في العناية : أجيب بأنه ليس برجوع ، بل ظهر كذبه بيقين كما لو قال : قطعت يد فلان عمدا أو خطأ ويد فلان صحيحة انتهى . أقول : فيه بحث ; لأنه إن ظهر كذبه فإنما ظهر في بيان ذلك السبب الغير الصالح لا في أصل إقراره ، وهذا لا ينافي كون بيان السبب بذلك الوجه رجوعا عن أصل إقراره الواقع في أول كلامه لجواز أن يكون صادقا في إقراره بأن كان له سبب صالح في نفس الأمر ولكن قصد الرجوع فبين سببا مستحيلا ، بخلاف قوله قطعت يد فلان وهي صحيحة فإنه كاذب هناك في أصل إقراره بيقين ، فالظاهر في الجواب ما ذكر في المبسوط وغيره .

فإن قلت : كما أن البيع والإقراض لا يتصوران من الجنين كذلك لا يتصوران من الرضيع ، ومع ذلك لو أقر بأن عليه ألف درهم لهذا الصبي الرضيع بسبب البيع أو الإقراض أو الإجارة فإنه صحيح يؤاخذ به .

قلت : الرضيع وإن كان لا يتجر بنفسه لكنه من أهل أن يستحق الدين بهذا السبب بتجارة وليه ، وكذلك الإقراض وإن كان لا يتصور منه لكنه يتصور من نائبه وهو القاضي أو الأب بإذن القاضي ، وإذا تصور ذلك من نائبه جاز للمقر إضافة الإقرار إليه لأن فعل النائب قد يضاف إلى المنوب عنه ، كذا في النهاية وغيرها ، وإن لم يبين سببا أصلا وهو المراد بقوله ( وإن أبهم الإقرار لم يصح ) أي الإقرار ( عند nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف ) قيل nindex.php?page=showalam&ids=11990وأبو حنيفة معه ، وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي في قول ( وقال nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد : يصح ) وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي في الأصح nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك nindex.php?page=showalam&ids=12251وأحمد ( لأن الإقرار من الحجج ) الشرعية ( فيجب إعماله ) مهما أمكن ، وذلك إذا صدر من أهله مضافا إلى محله ( وقد أمكن ) إعماله هاهنا ، إذ لا نزاع في صدوره عن أهله لأنه هو المفروض وأمكن إضافته إلى محله ( بالحمل على السبب الصالح ) وهو الميراث أو الوصية تحريا للجواز وتصحيحا لكلام العاقل كالعبد المأذون له إذا أقر بدين فإن إقراره وإن احتمل الفساد بكونه صداقا أو دين كفالة بكونه من التجارة كان جائزا تصحيحا لكلام العاقل ( nindex.php?page=showalam&ids=14954ولأبي يوسف أن الإقرار مطلقه ) أي مطلق الإقرار ( ينصرف إلى الإقرار بسبب التجارة ، ولهذا حمل إقرار العبد المأذون له وأحد المتفاوضين في الشركة ) ( عليه ) أي على الإقرار بسبب التجارة ولم يحمل على الإقرار بغير سبب التجارة كدين المهر وأرش الجناية حتى يؤاخذ به العبد المأذون في حال رقه والشريك الآخر في الحال ، وفي الإقرار بدين المهر وأرش الجناية لا يؤاخذ العبد المأذون في حال رقه ولا الشريك الآخر أبدا ، كذا في المبسوط ( فيصير ) أي فيصير المقر فيما إذا أبهم بدلالة العرف ( كما إذا صرح به ) أي بسبب التجارة ، ولو صرح به كان فاسدا ، فكذا إذا أبهم .

قال في النهاية : nindex.php?page=showalam&ids=14954ولأبي يوسف وجهان : أحدهما ما ذكر في الكتاب ، والثاني ما ذكر في الذخيرة فقال : إن هذا إقرار صدر من أهله لأهله وقد احتمل الجواز والفساد كما قاله ، إلا أن حمله على الجواز متعذر لأن الجواز له وجهان : الوصية ، والميراث ، والجمع بينهما متعذر ، وليس أحدهما بأن يعتبر سببا أولى من الآخر فتعذر الحمل على الجواز فيحكم بالفساد ، ونظير هذا ما قالوا فيمن اشترى عبدا بألف درهم فقبضه المشتري قبل نقد الثمن ثم باعه المشتري مع عبد آخر له من البائع بألف وخمسمائة وقيمتهما على السواء كان البيع في الذي اشترى من البائع فاسدا وإن احتمل الجواز لأن للجواز وجهين ، بأن يصرف إليه مثل [ ص: 349 ] الثمن أو أكثر ، والجمع بينهما متعذر ، وليس أحدهما بأولى من الآخر فتعذر الحمل على الجواز فحكم بالفساد لهذا ، بخلاف العبد المأذون إذا أقر حيث يجوز لأن للجواز جهة واحدة وهي التجارة وللفساد جهات ، وهذا بخلاف ما لو بين سببا يستقيم به وجوب المال للجنين وصية أو ميراثا حيث كان الإقرار صحيحا لأن جهة الجواز متعينة ، وهي ما صرح به فكان محكوما بالجواز انتهى كلامه .

أقول : الوجه الذي ذكر في الذخيرة منظور فيه ، أما أولا فلأنا لا نسلم أن كون كل واحد من الوصية والميراث وجها صالحا لجواز الإقرار للحمل مع تعذر الجمع بينهما ، وعدم تعين واحد منهما في صورة إبهام الإقرار له يقتضي تعذر الحمل على الجواز فيلزم الحكم بالفساد لم لا يكفي في صحة الحمل على الجواز صلاحية وجه ما من الوجهين المذكورين للجواز وإن لم يتعين خصوصية واحد منهما ; ألا يرى أن جهالة نفس المقر به لا تمنع صحة الإقرار بالاتفاق فكيف يمنعها جهالة سبب المقر به ؟ غاية الأمر أن يلزم المقر بيان خصوصية وجه من ذينك الوجهين كما يلزمه بيان خصوصية المقر به المجهول ، فمن أين يلزم الحكم بالفساد .

وأما ثانيا فلأن ذلك الدليل منقوض بما إذا قال لرجل : لك علي ألف درهم ولم يبين سببه ، فإن هذا إقرار بالدين صحيح بلا خلاف مع أنه يحتمل الجواز وهو ظاهر ، والفساد بأن يكون بسبب ثمن خمر أو خنزير أو دم أو ميتة . ولا شك أن لجواز الدين أسبابا كثيرة متعذرة الاجتماع ليس أحدهما أولى من الآخر .

وأما ثالثا فلأن التنظير المذكور فيه ليس بتام ; لأن الجهالة في مسألة بيع العبد المشترى مع عبد آخر من البائع ليست في السبب بل في قدر ثمن العبد الذي اشتراه من البائع فإنه لما جاز بيعه بوجهين بأن يصرف إليه مثل الثمن وبأن يصرف إليه أكثر من الثمن الأول ولم يتعين أحد ذينك الوجهين بخصوصه وقعت الجهالة في ثمنه وجهالة الثمن في البيع مفسدة بلا كلام ، بخلاف جهالة السبب في الإقرار كما تحققته ، على أن تعليل فساد البيع في تلك المسألة بما ذكر ليس بتام أيضا لأنه ينتقض بصحة بيع عبد آخر له ، فإن لجواز بيعه أيضا وجهين : بأن يصرف إليه ما بقي من مثل الثمن الأول للعبد المشترى من البائع ، أو ما بقي من أكثر منه ، فإنه إذا صرف إلى أحد العبدين شيء من الثمن المسمى لهما يكون الباقي منه مصروفا إلى الآخر ضرورة ، فتعدد وجه الجواز في أحدهما يقتضي تعدد وجه الجواز في الآخر أيضا مع أن بيع عبد آخر له في المسألة المزبورة ليس بفاسد إجماعا ، وينتقض أيضا بصحة بيع العبدين جميعا فيما إذا باع العبد المشترى بألف بعد نقد الثمن مع عبد آخر له من البائع بألف وخمسمائة ، فإن التعليل المذكور يجري في هذه الصورة أيضا بعينه بل مع زيادة لأنه يجوز أن يصرف إلى العبد المشترى من البائع في هذه الصورة أقل من الثمن الأول ، بخلاف الصورة الأولى فازداد في هذه الصورة وجه آخر للجواز مع تخلف الحكم المذكور فيها . ويمكن تعليل فساد بيع العبد المشترى من البائع في الصورة الأولى بوجه آخر لا يرد عليه شيء ما من مادتي النقض فتأمل وراجع محلها .