( قوله ولو هلك في يده لا يضمن بالإجماع ) قال صاحب العناية : والمجمع عليه لا يحتاج إلى دليل ; لأن دليله الإجماع فلهذا لم يذكره المصنف ا هـ أقول : هذا ليس بسديد ; لأن الذي لا يحتاج إلى دليل ما أجمع عليه الأمة بالإجماع الذي هو أحد الأدلة الأربعة الشرعية فإن الإجماع عليه بالمعنى المذكور يكفي دليلا عليه .

والظاهر أن مراد المصنف بالإجماع هاهنا هو إجماع أئمتنا الثلاثة الذين وقع الخلاف بين أعظمهم وبين صاحبيه فيما ذكر آنفا من مسألة الاستهلاك ، لا إجماع الأمة الذي هو من الأدلة ; لأن هذا الإجماع إنما يتحقق باتفاق جميع المجتهدين الموجودين في عصر من أمة محمد صلى الله عليه وسلم على حكم شرعي وهو غير ثابت فيما نحن فيه ، كيف وقد قال في معراج الدراية هاهنا : وعند الأئمة الثلاثة : يعني nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي nindex.php?page=showalam&ids=12251وأحمد لو تخللت الخمرة بنفسها وهلكت في يد الغاصب يضمن ، وأما إذا تخللت بفعل الغاصب لا يضمن .

وفي الجلد المدبوغ على قول لا يلزمه رده ولا يضمن ، وفي قول وجب رده ويضمن ا هـ . فظهر منه مخالفة هؤلاء الأئمة الثلاثة لأئمتنا في بعض صور الهلاك فيما نحن فيه أن مالكا من معاصري nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي من معاصري nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد ، فلم يتحقق إجماع الأمة في زمنهم على عدم الضمان في بعض صور هذه المسألة قطعا ، ولم ينقل إجماع أمة أخرى من قبل ، فلم يمكن حمل الإجماع المذكور على إجماع الأمة كما لا يخفى وقال صاحب النهاية هاهنا ولم يذكر الدليل لقوله ولو هلك في يده لا يضمن بالإجماع ; لأن دليله ظاهر ، وهو أنه لو ضمن لا يخلو إما أن يضمن قيمته يوم الغصب أو يوم الهلاك ، ولا وجه لضمان قيمته يوم الغصب ; لأنه لم يكن لكل واحد من الخمر وجلد الميتة قيمة يوم الغصب ، ولا وجه لضمان قيمته يوم الهلاك أيضا ; لأنه لم يوجد فعل في هلاكه ، والضمان لا يجب إلا بفعل موصوف بالتعدي ا هـ كلامه . أقول : ظهور هذا الدليل المفصل الدائر على الترديد غير مسلم ، ولو سلم فكونه أظهر من سائر الأدلة التي ذكرها لسائر المسائل سيما دليل وجوب الضمان في استهلاك الخل ممنوع ، ولو سلم فليس من دأب المصنف ترك ذكر الدليل بالكلية في شيء من المسائل . ثم أقول : لعل وجه عدم ذكر المصنف دليل هذه المسألة هاهنا انفهامه مما ذكره في دليل مسألة الاستهلاك يرشدك إليه قطعا قوله في أثناء ذلك وبهذا فارق الهلاك بنفسه ، تبصر ترشد .

( قوله كما إذا غصب ثوبا فصبغه ثم استهلكه ويضمنه ويعطيه المالك ما زاد الصبغ فيه ) قال صاحب العناية : وفيه نظر ; لأن نفس الغصب في هذه الصورة يوجب الضمان بخلاف المتنازع فيه ا هـ . أقول : هذا النظر ساقط جدا ، إذا لا نسلم أولا أن نفس الغصب في هذه الصورة يوجب الضمان فإن نفس الغصب إنما يوجب رد العين على ما عرف في صدر كتاب الغصب ، وإنما يجب ضمان المثل أو القيمة بالهلاك أو الاستهلاك ، ولئن سلم ذلك فكون نفس الغصب [ ص: 364 ] سببا للضمان لا ينافي كون الاستهلاك أيضا سببا له ، ومقصود المصنف قياس المتنازع فيه على تلك الصورة في كون التعدي بالاستهلاك سببا لضمان المتعدي ما استهلكه وإعطاء المالك ما زاده الصنعة ، وهذا المعنى متحد بين المقيس والمقيس عليه ، غاية الأمر أن في جانب المقيس عليه سببا آخر للضمان ، وهذا لا ينافي صحة القياس عليه في السبب المشترك ، وقد أشار إليه صاحب النهاية حيث قال في حل هذا المحل : إن الاستهلاك جناية موجبة للضمان في محل هو مال متقوم ، وقد وجد ذلك لما بقي الجلد على ملك صاحبه بعدما صار مالا متقوما كما في الثوب ، إلا أن هناك السبب الأول وهو الغصب موجب للضمان أيضا ، فله أن يضمنه بأي السببين شاء ، هاهنا السبب الأول وهو الغصب غير موجب للضمان فتعين التضمين بالسبب الثاني فكان هو في السبب كغيره ولو استهلكه غيره كان للمغصوب منه أن يضمن المستهلك ويعطي الغاصب ما زاد الدباغ فيه ، إلى هنا كلامه .

( قوله ثم الأصل وهو الصنعة غير مضمون عليه فكذا التابع كما إذا هلك من غير صنعه ) قال صاحب العناية في شرح قوله كما إذا هلك من غير صنعه : فإن عدم الضمان هناك باعتبار أن الأصل وهو الصنعة غير مضمون فكذلك الجلد ، وإلا فالغصب موجب للضمان في الهلاك والاستهلاك ا هـ كلامه ، واقتفى أثره الشارح العيني . فيه نظر ، إذ لا شك أن عدم الضمان في صورة الهلاك من غير صنعه لا يجب أن يكون باعتبار أن الأصل وهو الصنعة غير مضمون ، فكذلك الجلد كما يقتضيه قول الشارحين المزبورين ، وإلا فالغصب موجب للضمان في الهلاك والاستهلاك ، بل الظاهر أن عدم الضمان هناك باعتبار عدم تحقق فعل موصوف بالتعدي هناك كتحققه في صورة الاستهلاك على ما أشار إليه صاحب النهاية وصاحب العناية أيضا في تعليل تلك المسألة فيما مر وكون الغصب موجبا للضمان في كل من صورتي الهلاك والاستهلاك إنما هو عند تحقيق الغصب الشرعي وفيما نحن فيه لم يتحقق ذلك ; لأن كون المأخوذ مالا متقوما معتبر في حقيقة الغصب الشرعي كما تقرر في صدر الكتاب ، وجلد الميتة ليس بمال متقوم قبل الدباغ قطعا ، وإنما يصير متقوما بالدباغ ، وكلامنا فيما إذا غصب جلد الميتة فدبغه فحين الأخذ لم يتحقق الغصب الشرعي الموجب للضمان فيما نحن فيه بلا ريب ، ويؤيد ما قلنا إن الخمر المتخللة بنفسها أيضا غير مضمونة في صورة الهلاك بالإجماع كما مر ، وليس فيها صنعة متقومة يتبعها تقومها ، فلو كان مجرد الغصب وهو الأخذ جبرا بدون [ ص: 365 ] تحقق الغصب الشرعي موجبا للضمان في الهلاك والاستهلاك ، أو كان مجرد حصول التقوم للمأخوذ بعد الأخذ كافيا في تحقق الغصب الشرعي لوجب الضمان في صورة هلاك الخمر المتخللة بنفسها في يد الآخذ جبرا مع أنه خلاف ما عليه الإجماع .

ثم أقول : لما ظهر بما بيناه أن كون مراد المصنف بقوله كما إذا هلك من غير صنعه ما ذكره الشارحان المزبوران مما يليق بقدره الجليل وإن كان في ظاهر لفظه مساعدة لذلك كان حقا علينا أن نحمل كلامه على خلاف ذلك فنقول : يجوز أن يكون مراده بقوله كما إذا هلك من غير صنعه هو التشبيه والتنظير في مجرد عدم وجوب الضمان وإن كان السبب مختلفا في الصورتين ، ويجوز أن يكون مراده بقوله المذكور هو القياس على تلك الصورة في خصوص السبب ، وهو كون الأصل الذي هو الصنعة غير مضمون فكذا التابع ، لكن من حيث جواز أن يكون هذا السبب سببا أيضا في صورة هلاك المدبوغ في يده من غير صنعه لا من حيث وجوب أن يكون هذا السبب هو السبب في تلك الصورة كما يقتضيه قولهما ، وإلا فالغصب موجب للضمان في الهلاك والاستهلاك ، فإنه إذا لم يجب أن يكون هذا السبب هو السبب لعدم الضمان في صورة الهلاك بل جاز أن يكون له فيها سبب آخر وهو عدم تحقق فعل موصوف بالتعدي كما مر بيانه لم يجب الضمان هناك بانتفاء هذا السبب ; لأن انتفاء أحد السببين المستقلين لا يوجب انتفاء المسبب فيلزم أن لا يصح قولهما ، وإلا فالغصب موجب للضمان في الهلاك والاستهلاك تأمل تقف ( قوله ولو كان قائما فأراد المالك أن يتركه على الغاصب في هذا الوجه ويضمنه قيمته . قيل ليس له ذلك ; لأن الجلد لا قيمة له ، بخلاف صبغ الثوب ; لأن له قيمة ) قال الشراح في تفسير قوله قيل ليس له ذلك : أي مطلقا بلا خلاف ، ويقتضي هذا التفسير مقابلة قوله : وقيل ليس له ذلك عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة وعندهما له ذلك كما لا يخفى أقول : تعليل هذا القول الاتفاقي بقوله ; لأن الجلد لا قيمة له ، بخلاف صبغ الثوب ; لأن له قيمة مشكل عندي ، فإنه لا يتمشى على أصل الإمامين ، إذ قد مر أن أصلهما أن الجلد باق على ملك المالك وهو مال متقوم فيضمنه مدبوغا بالاستهلاك ويعطيه المالك ما زاد الدباغ فيه ، كما إذا غصب ثوبا فصبغه ثم استهلكه يضمنه ويعطيه المالك ما زاد الصبغ فيه ، والتعليل المذكور هاهنا صريح في خلاف ذلك كما ترى .

لا يقال : المراد هاهنا أن الجلد لا قيمة له وقت الغصب ، بخلاف الثوب فإن له قيمة وقتئذ ، والمراد بما مر أن الجلد مال متقوم بعد الدباغ فصار كالثوب بعده فلا منافاة ; لأنا نقول الكلام فيما إذا أراد المالك أن يتركه على الغاصب ويضمنه قيمته بعد أن صار مالا متقوما بالدباغ كما أشار إليه المصنف بقوله في هذا الوجه فلا وجه لتعليل ما قيل ليس له ذلك بلا خلاف بأن الجلد لا قيمة له وقت الغصب ، بخلاف الثوب فإن عدم تقوم جلد الميتة وقت الغصب لا ينافي عندهما كونه مضمونا على الغاصب بعد أن صار مالا متقوما بالدباغ ، وهذا يجب عليه الضمان عندهما بالاستهلاك في هذه الصورة بناء على كونه مالا متقوما بالدباغ باقيا على ملك المالك كما مر . على أنه لو كان المراد هاهنا أن الجلد لا قيمة له وقت الغصب لقال المصنف بخلاف الثوب دون أن يقول بخلاف صبغ الثوب ; لأن الصبغ في الثوب بإزاء الدباغ في الجلد تأمل ( قوله لأنه إذا تركه عليه وضمنه عجز الغاصب عن رده فصار كالاستهلاك وهو على هذا الخلاف على ما بيناه ) قال صاحب العناية : وفيه نظر ; لأن العجز في الاستهلاك لأمر من جهة [ ص: 366 ] الغاصب وفيما تركه وضمنه القيمة من جهة المالك ، ولا يلزم من جواز التضمين في صورة تعدى فيها الغاصب جوازه فيما ليس كذلك ا هـ .

أقول : يمكن أن يجاب عن هذا النظر بأن العجز في الاستهلاك لما كان لأمر من جهة الغاصب لذلك العجز فيما تركه المالك على الغاصب وضمنه القيمة كان الأمر من جهة الغاصب فإن المالك إنما تركه عامة وضمنه القيمة بسبب أن الغاصب زاد عليه ما له قيمة فوجب على المالك على تقدير أخذه إعطاء ما يقابل ذلك الزائد وهو لا يقدر على إعطائه ولا يهمه ذلك فكان السبب الأصلي لعجز الغاصب عن رده فعل نفسه ; ألا يرى أنه لو دبغه بما لا قيمة له وكان هو لمالكه بلا شيء كما سيجيء لم يكن للمالك تركه عليه وتضمنه القيمة عند أحد أصلا .

( قوله ثم قيل يضمنه قيمة جلد مدبوغ ويعطيه ما زاد الدباغ فيه كما في الاستهلاك . وقيل يضمنه قيمة جلد ذكي غير مدبوغ ) يعني اختلف المشايخ في كيفية التضمين على قولهما ، فقال بعضهم يضمنه قيمة جلد ذكي مدبوغ ويعطيه ما زاد الدباغ فيه كما في صور الاستهلاك ، وقال بعضهم : يضمنه قيمة جلد ذكي غير [ ص: 367 ] مدبوغ ، كذا في الشروح .

أقول : ثمرة هذا الاختلاف غير ظاهرة عندي فإن قيمة جلد مدبوغ بعد أن يطرح عنها قدر ما زاد الدباغ فيه هي قيمة جلد ذكي غير مدبوغ بعينها ، إذا قد قال المصنف فيما مر في بيان أخذ الجلد وإعطاء ما زاد الدباغ فيه أنه ينظر إلى قيمته ذكيا غير مدبوغ وإلى قيمته مدبوغا فيضمن ما بينهما ، وذاك صريح في أن ما بقي من قيمة جلد مدبوغ بعد إعطاء ما زاد الدباغ فيه هو قيمة جلد ذكي بعينها ، فما فائدة الاختلاف المذكور والمآل واحد ، والله تعالى أعلم وأحكم .