الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- فتح القدير
- كتاب الشفعة
فتح القدير
الكمال ابن الهمام - كمال الدين بن عبد الواحد
صفحة
369
[ ص: 368 - 369 ] كتاب الشفعة الشفعة مشتقة من الشفع وهو الضم ، سميت بها لما فيها من ضم المشتراة إلى عقار الشفيع . .
( كتاب الشفعة )
وجه مناسبة الشفعة بالغصب تملك إنسان مال غيره بلا رضاه في كل منهما . والحق تقديمها عليه لكونها مشروعة دونه ، لكن توافر الحاجة إلى معرفته للاحتراز عنه مع كثرته بكثرة أسبابه من الاستحقاق في البياعات والأشربة والإجارات والشركات والمزارعات أوجب تقديمها ، كذا في العناية وكثير من الشروح .
أقول : لا يذهب عليك أن الوجوه الموجبة لترتيب الكتب السالفة على النمط المتقدم كما مر بيانها قد ساقت ذكر كتاب الشفعة إلى هنا ، فلا حاجة إلى الاعتذار عن تقديم الغصب على الشفعة بقوله لكن توفر الحاجة إلى معرفته إلخ ، فلا وجه لقوله والحق تقديمها عليه إلخ عند ملاحظة تلك الوجوه الموجبة لترتيب الكتب السالفة على النمط المتقدم كما لا يخفى على ذي فطرة سليمة .
قال بعض الفضلاء بعد أن تنبه لبعض ما قلناه : ثم يمكن أن يقال في وجه التقديم إن الغصب يعم العقار والمنقول بخلاف الشفعة ، والأعم يستحق التقديم ا هـ .
أقول : ليس هذا بسديد ، إذ الغصب لا يعم العقار عند أبي حنيفة وأبي يوسف حينئذ ، بل الغصب عندهما إنما يتصور في المنقول دون العقار كما مر في أوائل كتاب الغصب مفصلا ومشروحا ، وإنما يتأتى عموم الغصب للعقار والمنقول على أصل محمد والشافعي كما مر أيضا ثمة ، ولا وجه لبناء وجه التقديم على خلاف ما ذهب إليه إمامنا الأعظم وإمامنا الثاني ، إذ لو كفى مجرد كون العموم محل اجتهاد مجتهد لم يتم قوله بخلاف الشفعة ، فإن الشفعة أيضا تعم العقار والمنقول عند مالك فإنها واجبة في السفن أيضا عنده على ما صرحوا به وسيأتي في الكتاب .
ثم إن من محاسن الشفعة دفع ضرر الجوار وهو مادة المضار ، قال الله تعالى { ما جعل عليكم في الدين من حرج } وقال النبي صلى الله عليه وسلم { لا ضرر ولا إضرار في الإسلام } ولا شك لأحد في حسن دفع ضرر التأذي بسبب سوء [ ص: 369 ] المجاورة على الدوام ، وقد جاء في تفسير قوله تعالى { لأعذبنه عذابا شديدا } أي لألزمنه صحبة الأضداد ، كذا في النهاية ومعراج الدراية .
ثم إن الشفعة في اللغة مأخوذة من الشفع وهو الضم ، سميت بها لما فيها من ضم المشتراة إلى ملك الشفيع ، ومنه شفاعة رسول الله صلى الله عليه وسلم للمذنبين ; لأنه يضمهم بها إلى الطاهرين .
وفي الشريعة : هي تملك البقعة جبرا على المشتري بما قام عليه ، كذا في عامة الشروح والمتون ، إلا أنه وقع في بعضها تملك العقار بدل تملك البقعة ، وصرح في بعض الشروح بزيادة قيد في آخر التعريف وهو قوله بشركة أو جوار وترك ذكره في الأكثر بناء على ظهوره . أقول : في الكل إشكال ، وهو أنه إن كانت حقيقة الشفعة في الشريعة هي التملك المذكور في عامة الكتب يلزم أن لا يصح ما تقرر عندهم ، وسيجيء في الكتاب من أن الشفعة تجب : أي تثبت بعقد البيع وتستقر بالإشهاد وتملك بالأخذ إذا سلمها المشتري أو حكم بها حاكم ; لأن ذلك صريح في أن تحقيق التملك في الشفعة عند أخذ البقعة المشفوعة بالتراضي أو قضاء القاضي ، فإن كانت حقيقة الشفعة في الشريعة نفس ذلك التملك لزم أن لا يكون لقولهم الشفعة تثبت بعقد البيع وتستقر بالإشهاد صحة ، إذا الثبوت والاستقرار لا يتصور بدون التحقق وحين عقد البيع والإشهاد لم يوجد الأخذ بالتراضي ولا قضاء القاضي لا محالة فلم يوجد التملك أيضا ، فعلى تقدير أن تكون الشفعة نفس ذلك التملك كيف يتصور ثبوتها بعقد البيع واستقرارها بالإشهاد .
وأيضا قد صرحوا بأن حكم الشفعة جواز طلب الشفعة وثبوت الملك بالقضاء أو الرضا ، فلو كانت الشفعة نفس التملك لما صلح شيء من جواز طلب الشفعة وثبوت الملك لأن يكون حكما للشفعة . أما الأول ; فلأنه لا شك أن المقصود من طلب الشفعة إنما هو الوصول إلى تملك البقعة المشفوعة ، وعند حصول تملكها الذي هو الشفعة على الفرض المذكور لا يبقى محال جواز طلب الشفعة ضرورة بطلان طلب الحاصل ، وحكم الشيء يقارن ذلك الشيء أو يعقبه ولا يتقدم عليه ، فلم يصلح جواز طلب الشفعة لأن يكون حكما للشفعة على التقدير أن تكون الشفعة نفس التملك . وأما الثاني ; فلأن ثبوت الملك هو عين التملك في المعنى ، وحكم الشيء ما يغايره ويترتب عليه فلم يصلح ثبوت الملك أيضا لأن يكون حكما للشفعة على تقدير كون الشفعة نفس التملك . فالأظهر عندي في تعريف الشفعة في الشريعة ما ذكره صاحب غاية البيان حيث قال : ثم الشفعة عبارة عن حق التملك في العقار لدفع ضرر الجوار
ا هـ . فإنه إذا كانت حقيقة الشفعة في الشريعة مجرد حق التملك دون حقيقة التملك يندفع الإشكال الذي ذكرناه بحذافيره ، ويظهر ذلك بالتأمل الصادق ، ولعل مراد عامة العلماء أيضا ذلك ولكنهم تسامحوا في العبارة .
ثم إن سبب الشفعة عند عامة المشايخ اتصال ملك الشفيع بملك البائع ; لأن الشفعة إنما تجب لدفع ضرر الدخيل عن الأصيل وهو ضرر سوء المعاملة والمعاشرة ، وإنما يتحقق هذا الضرر عند اتصال ملك الشفيع بالمبيع . وكان الخصاف رحمه الله تعالى يقول الشفعة تجب بالبيع ثم تجب بالطلب ، فهو إشارة منه إلى أن [ ص: 370 ] كليهما سبب على التعاقب وأنه غير صحيح ; لأن الشفعة إذا وجببت بالبيع لا يتصور وجوبها ثانيا بالطلب . وذكر شيخ الإسلام رحمه الله أن الشركة مع البيع علة لوجوب الشفعة ; لأن حق الشفعة لا يثبت إلا بهما .
قال : ولا يجوز أن يقال بأن الشراء شرط والشركة علة وسبب ، فإن الشفيع لو سلم الشفعة قبل البيع لا يصح ، ولو سلم بعد البيع يصح ، ولو كان سبب وجوب الشفعة الشركة وحدها لصح التسليم قبل البيع ; لأنه يحصل بعد وجود سبب الوجوب ; ألا يرى أن الإبراء عن سائر الحقوق بعد وجود سبب الوجوب جائز ، ولما لم يصح تسليم الشفعة قبل البيع عرفنا أن الشركة وحدها ليست بعلة . والحاصل أن استحقاق الشفعة بالشركة عند البيع أو بالشركة والبيع وتأكدها بالطلب وثبوت الملك في البقعة المشفوعة بالقضاء أو بالرضا ، كذا في الذخيرة ، وذكره صاحب النهاية معزيا إلى المبسوط والذخيرة والتحفة وغيرها . أقول : يجوز أن يكون مراد الخصاف بقوله الشفعة تجب بالبيع ثم تجب بالطلب أنها تجب بالبيع ثم يتأكد وجوبها ويستقر بالطلب فيئول إلى ما ذكره غيره من القول الصحيح المختار . ويكون معنى قوله ثم تجب بالطلب نظير ما ذكره المفسرون في قوله تعالى { اهدنا الصراط المستقيم } من أن معناه ثبتنا على هدي الصراط المستقيم بكون نفس الهدي متحققة قبل الطلب ، ولعل نظائر هذا في كلام البلغاء أكثر من أن تحصى . والعجب أن عامة ثقات المشايخ حملوا كلام ذلك الهمام الذي له يد طولى في الفقه على المعنى الذي هو بين البطلان ولم يحمله أحد على المعنى الصحيح مع كونه على طرف الثمام
وجه مناسبة الشفعة بالغصب تملك إنسان مال غيره بلا رضاه في كل منهما . والحق تقديمها عليه لكونها مشروعة دونه ، لكن توافر الحاجة إلى معرفته للاحتراز عنه مع كثرته بكثرة أسبابه من الاستحقاق في البياعات والأشربة والإجارات والشركات والمزارعات أوجب تقديمها ، كذا في العناية وكثير من الشروح .
أقول : لا يذهب عليك أن الوجوه الموجبة لترتيب الكتب السالفة على النمط المتقدم كما مر بيانها قد ساقت ذكر كتاب الشفعة إلى هنا ، فلا حاجة إلى الاعتذار عن تقديم الغصب على الشفعة بقوله لكن توفر الحاجة إلى معرفته إلخ ، فلا وجه لقوله والحق تقديمها عليه إلخ عند ملاحظة تلك الوجوه الموجبة لترتيب الكتب السالفة على النمط المتقدم كما لا يخفى على ذي فطرة سليمة .
قال بعض الفضلاء بعد أن تنبه لبعض ما قلناه : ثم يمكن أن يقال في وجه التقديم إن الغصب يعم العقار والمنقول بخلاف الشفعة ، والأعم يستحق التقديم ا هـ .
أقول : ليس هذا بسديد ، إذ الغصب لا يعم العقار عند أبي حنيفة وأبي يوسف حينئذ ، بل الغصب عندهما إنما يتصور في المنقول دون العقار كما مر في أوائل كتاب الغصب مفصلا ومشروحا ، وإنما يتأتى عموم الغصب للعقار والمنقول على أصل محمد والشافعي كما مر أيضا ثمة ، ولا وجه لبناء وجه التقديم على خلاف ما ذهب إليه إمامنا الأعظم وإمامنا الثاني ، إذ لو كفى مجرد كون العموم محل اجتهاد مجتهد لم يتم قوله بخلاف الشفعة ، فإن الشفعة أيضا تعم العقار والمنقول عند مالك فإنها واجبة في السفن أيضا عنده على ما صرحوا به وسيأتي في الكتاب .
ثم إن من محاسن الشفعة دفع ضرر الجوار وهو مادة المضار ، قال الله تعالى { ما جعل عليكم في الدين من حرج } وقال النبي صلى الله عليه وسلم { لا ضرر ولا إضرار في الإسلام } ولا شك لأحد في حسن دفع ضرر التأذي بسبب سوء [ ص: 369 ] المجاورة على الدوام ، وقد جاء في تفسير قوله تعالى { لأعذبنه عذابا شديدا } أي لألزمنه صحبة الأضداد ، كذا في النهاية ومعراج الدراية .
ثم إن الشفعة في اللغة مأخوذة من الشفع وهو الضم ، سميت بها لما فيها من ضم المشتراة إلى ملك الشفيع ، ومنه شفاعة رسول الله صلى الله عليه وسلم للمذنبين ; لأنه يضمهم بها إلى الطاهرين .
وفي الشريعة : هي تملك البقعة جبرا على المشتري بما قام عليه ، كذا في عامة الشروح والمتون ، إلا أنه وقع في بعضها تملك العقار بدل تملك البقعة ، وصرح في بعض الشروح بزيادة قيد في آخر التعريف وهو قوله بشركة أو جوار وترك ذكره في الأكثر بناء على ظهوره . أقول : في الكل إشكال ، وهو أنه إن كانت حقيقة الشفعة في الشريعة هي التملك المذكور في عامة الكتب يلزم أن لا يصح ما تقرر عندهم ، وسيجيء في الكتاب من أن الشفعة تجب : أي تثبت بعقد البيع وتستقر بالإشهاد وتملك بالأخذ إذا سلمها المشتري أو حكم بها حاكم ; لأن ذلك صريح في أن تحقيق التملك في الشفعة عند أخذ البقعة المشفوعة بالتراضي أو قضاء القاضي ، فإن كانت حقيقة الشفعة في الشريعة نفس ذلك التملك لزم أن لا يكون لقولهم الشفعة تثبت بعقد البيع وتستقر بالإشهاد صحة ، إذا الثبوت والاستقرار لا يتصور بدون التحقق وحين عقد البيع والإشهاد لم يوجد الأخذ بالتراضي ولا قضاء القاضي لا محالة فلم يوجد التملك أيضا ، فعلى تقدير أن تكون الشفعة نفس ذلك التملك كيف يتصور ثبوتها بعقد البيع واستقرارها بالإشهاد .
وأيضا قد صرحوا بأن حكم الشفعة جواز طلب الشفعة وثبوت الملك بالقضاء أو الرضا ، فلو كانت الشفعة نفس التملك لما صلح شيء من جواز طلب الشفعة وثبوت الملك لأن يكون حكما للشفعة . أما الأول ; فلأنه لا شك أن المقصود من طلب الشفعة إنما هو الوصول إلى تملك البقعة المشفوعة ، وعند حصول تملكها الذي هو الشفعة على الفرض المذكور لا يبقى محال جواز طلب الشفعة ضرورة بطلان طلب الحاصل ، وحكم الشيء يقارن ذلك الشيء أو يعقبه ولا يتقدم عليه ، فلم يصلح جواز طلب الشفعة لأن يكون حكما للشفعة على التقدير أن تكون الشفعة نفس التملك . وأما الثاني ; فلأن ثبوت الملك هو عين التملك في المعنى ، وحكم الشيء ما يغايره ويترتب عليه فلم يصلح ثبوت الملك أيضا لأن يكون حكما للشفعة على تقدير كون الشفعة نفس التملك . فالأظهر عندي في تعريف الشفعة في الشريعة ما ذكره صاحب غاية البيان حيث قال : ثم الشفعة عبارة عن حق التملك في العقار لدفع ضرر الجوار
ا هـ . فإنه إذا كانت حقيقة الشفعة في الشريعة مجرد حق التملك دون حقيقة التملك يندفع الإشكال الذي ذكرناه بحذافيره ، ويظهر ذلك بالتأمل الصادق ، ولعل مراد عامة العلماء أيضا ذلك ولكنهم تسامحوا في العبارة .
ثم إن سبب الشفعة عند عامة المشايخ اتصال ملك الشفيع بملك البائع ; لأن الشفعة إنما تجب لدفع ضرر الدخيل عن الأصيل وهو ضرر سوء المعاملة والمعاشرة ، وإنما يتحقق هذا الضرر عند اتصال ملك الشفيع بالمبيع . وكان الخصاف رحمه الله تعالى يقول الشفعة تجب بالبيع ثم تجب بالطلب ، فهو إشارة منه إلى أن [ ص: 370 ] كليهما سبب على التعاقب وأنه غير صحيح ; لأن الشفعة إذا وجببت بالبيع لا يتصور وجوبها ثانيا بالطلب . وذكر شيخ الإسلام رحمه الله أن الشركة مع البيع علة لوجوب الشفعة ; لأن حق الشفعة لا يثبت إلا بهما .
قال : ولا يجوز أن يقال بأن الشراء شرط والشركة علة وسبب ، فإن الشفيع لو سلم الشفعة قبل البيع لا يصح ، ولو سلم بعد البيع يصح ، ولو كان سبب وجوب الشفعة الشركة وحدها لصح التسليم قبل البيع ; لأنه يحصل بعد وجود سبب الوجوب ; ألا يرى أن الإبراء عن سائر الحقوق بعد وجود سبب الوجوب جائز ، ولما لم يصح تسليم الشفعة قبل البيع عرفنا أن الشركة وحدها ليست بعلة . والحاصل أن استحقاق الشفعة بالشركة عند البيع أو بالشركة والبيع وتأكدها بالطلب وثبوت الملك في البقعة المشفوعة بالقضاء أو بالرضا ، كذا في الذخيرة ، وذكره صاحب النهاية معزيا إلى المبسوط والذخيرة والتحفة وغيرها . أقول : يجوز أن يكون مراد الخصاف بقوله الشفعة تجب بالبيع ثم تجب بالطلب أنها تجب بالبيع ثم يتأكد وجوبها ويستقر بالطلب فيئول إلى ما ذكره غيره من القول الصحيح المختار . ويكون معنى قوله ثم تجب بالطلب نظير ما ذكره المفسرون في قوله تعالى { اهدنا الصراط المستقيم } من أن معناه ثبتنا على هدي الصراط المستقيم بكون نفس الهدي متحققة قبل الطلب ، ولعل نظائر هذا في كلام البلغاء أكثر من أن تحصى . والعجب أن عامة ثقات المشايخ حملوا كلام ذلك الهمام الذي له يد طولى في الفقه على المعنى الذي هو بين البطلان ولم يحمله أحد على المعنى الصحيح مع كونه على طرف الثمام
التالي
السابق
الخدمات العلمية
