[ ص: 40 ] فصل في الاستبراء وغيره )

قال الشراح : أخر الاستبراء ; لأنه احتراز عن وطء مقيد ، والمقيد بعد المطلق . وقال بعض الفضلاء : فإن قلت : أين الاحتراز عن الوطء المطلق فيما سبق ؟ قلت : فهم ذلك بطريق الدلالة أو الإشارة ، فإنه يتضمن اللمس ، فالنهي عن المس نهي عنه فلهذا عنونه بالوطء فتأمل انتهى . أقول : لا السؤال بشيء ولا الجواب .

أما الأول فلأنهم ما قالوا : لأن الاحتراز عن الوطء المقيد بعد الاحتراز عن الوطء المطلق حتى يتوجه السؤال بأين الاحتراز عن الوطء المطلق فيما سبق ، بل مرادهم أن الوطء المقيد نفسه بعد الوطء المطلق نفسه ، فأخر ما يتعلق بالوطء المقيد ، وهو الاستبراء عما يتعلق بالوطء المطلق ، وكيف يتوهم أن يكون مرادهم أن الاحتراز عن الوطء المقيد بعد الاحتراز عن الوطء المطلق ، وانتفاء المقيد لا يستلزم انتفاء المطلق كما لا يخفى فأنى يتصور أن يكون الاحتراز عن الوطء المقيد بعد الاحتراز عن الوطء المطلق . وأما تحقق المقيد فيستلزم تحقق المطلق في ضمنه فيصح أن يقال : الوطء المقيد بعد الوطء المطلق بناء على أن المركب بعد المفرد كما صرح به في النهاية ومعراج الدراية .

وأما الثاني فلأن مبناه على أن يكون المراد أن الاحتراز عن المقيد بعد الاحتراز عن المطلق وقد عرفت ما فيه ، وأيضا لا معنى لقوله فلهذا عنونه بالوطء ; لأن النهي عن المس إذا كان نهيا عن الوطء كان العنوان بالمس عنوانا بالوطء أيضا ، فكان ينبغي أن لا يعنون الفصل السابق بالوطء استقلالا ، كما لم يذكر فيه النهي عن الوطء استقلالا . ثم أقول : الظاهر أن مرادهم بالوطء المطلق المذكور فيما تقدم ما في مسألة العزل المذكورة قبيل فصل الاستبراء ، فإن العزل أن يطأ الرجل فإذا قرب الإنزال أخرج فينزل خارج الفرج ، وأن مرادهم بالوطء المقيد هاهنا ما قيد بزمان ، فإن الوطء في الاستبراء مقيد بالزمان كما ستعرفه وفي العزل مطلق عنه ، وأن المراد بالوطء المذكور في عنوان الفصل السابق أيضا ما في ضمن تلك المسألة كما نبهت عليه في صدر ذلك الفصل ( قوله ومن اشترى جارية فإنه لا يقربها ولا يلمسها ولا يقبلها ولا ينظر إلى فرجها بشهوة حتى يستبرئها ) أقول : في إطلاق هذه المسألة نظر ، فإن من اشترى جارية كانت تحت نكاحه أو كانت تحت نكاح غيره ولكن طلقها زوجها بعد أن اشتراها وقبضها أو كانت معتدة الغير فانقضت [ ص: 41 ] عدتها بعد أن اشتراها وقبضها لم يلزمه الاستبراء في شيء من هذه الصور كما صرحوا به ، وسيظهر مما ذكروا في حيلة الاستبراء مع أن كلا من هاتيك الصور داخلة في إطلاق هذه المسألة كما ترى . فكان المناسب تقييدها بما يخرج تلك الصور ( قوله لأنه هو الموجود في مورد النص ) قال بعض الفضلاء : في الحصر كلام ، فإن السبي من جملة ما وجد في مورد النص وهو يصلح للسببية . فإن الظاهر أن المملك في صورة البيع والهبة والخلع والكتابة يستبرأ صيانة لمائه ثم يباشر السبب فلا حاجة إلى استبراء المملك حينئذ انتهى .

أقول : كلامه ساقط ، إذ لا شك أن مراد المصنف حصر ما يصلح للسببية في مورد النص في استحداث الملك واليد ، فالمعنى ; لأنه أي استحداث الملك واليد هو الموجود الصالح للسببية في مورد النص وقول ذلك القائل وهو يصلح للسببية ممنوع ، فإن ما ذكروه من الحكمة فيه والعلة الحقيقية إنما تقتضي أن يكون السبب فيه هو استحداث الملك واليد من غير مدخل فيه للسبي كما لا يخفى على من تأمل في تقرير المصنف في بيان الحكمة فيه وبيان علته الحقيقية ، وما يكون دليلا عليها ، على أن تاج الشريعة قد تكفل ببيان عدم مدخلية السبي في السببية بأوضح وجه حيث قال لا يقال الموجب كونها مسبية لأن كونها مسبية إضافة والإضافات لا مدخل لها في العلة ; لأنه لو اعتبر ذلك انسد باب القياس وأنه مفتوح بالنصوص ، فلم يبق هاهنا إلا كونها مملوكة رقبة ويدا وهو المؤثر كما ذكر في الكتاب انتهى .

ثم إن قول ذلك القائل فإن الظاهر أن المملك في صورة البيع والهبة والخلع والكتابة يستبرئ صيانة لمائه ثم يباشر السبب فلا حاجة إلى استبراء المملك حينئذ ممنوع أيضا ، فإن علة الاستبراء هي إرادة الوطء والمشتري هو الذي يريده دون البائع ، ولهذا يجب الاستبراء على المشتري لا على البائع كما سيأتي في الكتاب . فمن أين كان استبراء المملك قبل مباشرته السبب ظاهرا . ولئن سلم كونه ظاهرا بالنظر إلى ما هو اللائق بحال المسلم من صيانة مائه ، فذلك لا ينافي وجوب الاستبراء على المملك . بناء على توهم شغل الرحم بماء محترم فإن مجرد توهمه كاف في وجوبه كما سيظهر من البيان الآتي في الكتاب ( قوله وهذا ; لأن الحكمة فيه التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة عن الاختلاط والأنساب عن الاشتباه ) أورد عليه صاحب الإصلاح والإيضاح حيث قال يرد عليه أنهم ينكرون انعلاق الولد الواحد من ماءين لعدم إمكان الاختلاط بينهما على ما مر في باب التدبير والاستيلاد فكيف بنوا هاهنا حكمة الاستبراء على جوازه انتهى ؟ أقول : ليس هذا بشيء إذ ليس المراد بالاختلاط المذكور في قولهم صيانة للمياه المحترمة عن الاختلاط الحقيقي ، بل المراد به هو الاختلاط الحكمي وهو أن لا يتبين أن الولد من [ ص: 42 ] أي ماء انعلق يرشد إليه قول المصنف والأنساب عن الاشتباه ، ويفصح عنه قول صاحب الكافي في تعليل الاختلاط إذ لو وطئها قبل أن يتعرف براءة رحمها فجاءت بولد فلا يدري أنه منه أو من غيره انتهى .

والذي ينكرونه إنما هو اختلاط الماءين اختلاطا حقيقيا ، فلا تدافع بين الكلامين في المقامين ( قوله وذلك عند حقيقة الشغل أو توهم الشغل بماء محترم وهو أن يكون الولد ثابت النسب ) لا يخفى على ذي فطرة سليمة أن في مرجع ضمير هو في قوله وهو أن يكون الولد ثابت النسب نوع اشتباه ، وعن هذا قد افترقت آراء الناظرين فيه فقال صاحب الغاية : قوله وهو أن يكون الولد ثابت النسب : أي المراد من توهم الشغل بماء محترم ، وهو أن يكون الولد بحيث يمكن إثبات نسبه من غيره انتهى .

أقول : فيه خلل ، فإن تفسيره المذكور يشعر بإرجاعه ضمير هو إلى توهم الشغل بماء محترم ، وليس بسديد ; لأن الأمر في حقيقة الشغل بماء محترم أيضا كذلك فلا وجه للتخصيص بتوهم الشغل ، على أنه لم يذكر ما يصحح حمل قوله أن يكون الولد ثابت النسب بالمواطأة على ضمير هو الراجع إلى توهم الشغل على مقتضى تقريره ، ولا يتم المعنى بدون ذلك ، إذ لا شك أن توهم الشغل بماء محترم ليس نفس أن يكون الولد ثابت النسب حتى يصح حمله عليه بالمواطأة تأمل . وقال بعض الفضلاء : قوله وهو أن يكون الولد ثابت النسب : أي الاستبراء لأن يكون الولد ثابت النسب ، وحذف الجار مع أن وأن قياس انتهى . أقول : فيه أيضا خلل ، فإن الاستبراء مع كونه بعيدا من حيث اللفظ والمعنى عن أن يكون مرجعا لضمير هو هاهنا ليس هو لأن يكون الولد ثابت النسب بل لإرادة الوطء نظرا إلى علته ولتعرف براءة الرحم نظرا إلى حكمته كما يدل عليه عبارة الكتاب فيما قبل وما بعد ، كيف ولو لم يدع المشتري نسب الولد الذي جاءت به المشتراة بعد أن استبرأها لم يثبت نسب ذلك الولد منه لكون فراش الأمة ضعيفا على ما عرف في محله ، فما معنى القول بأن الاستبراء لأن يكون الولد ثابت النسب فتأمل .

وأقول : في حل المقام : إن ضمير هو هاهنا راجع إلى ماء محترم مذكور قبيله . فالمعنى ، وهو أي الماء المحترم بأن يكون الولد ثابت النسب على حذف الجار من كلمة إن كما هو القياس على ما عرف في علم النحو ، وكون الولد ثابت النسب إنما يتحقق بأن تكون الأمة من قبل في ملك الغير نكاحا أو يمينا فتدبر . قال تاج الشريعة : وإنما قيده بماء محترم وإن كان الحكم في غير المحترم كذلك ، فإن الجارية إذا كانت حاملا من الزنا لا يحل وطؤها ; لأنه أخرج الكلام مخرج أوضاع الشرع ; لأن وضع الشرع أن لا يكون إلا في الحلال انتهى كلامه . واقتفى أثره صاحب العناية في خلاصة هذا التوجيه حيث قال في بيان ماء محترم : بأن لا يكون من بغي ، وقال : وإنما قيد بذلك وإن كان الحكم في غير المحترم كذلك فإن الجارية الحامل من الزنا لا يحل وطؤها حملا للحال على الصلاح انتهى .

وسلك بعض المتأخرين في توجيه التقييد بماء محترم مسلكا آخر ، وقصد رد التوجيه الأول حيث قال : ولا يكون من بغي لما سبق في كتاب النكاح أن نكاح المزنية ووطأها جائز بلا استبراء ، فإذا جاز وطؤها بلا استبراء مع تحقق الزنا فجوازه مع احتماله أولى ، ولا يرد عليه النقض بالجارية الحامل من الزنا ، فإنه لا يحل وطؤها ; لأن ذلك شغل محقق ، ولا يلزم من عدم حل وطئها لذلك عدم حله لشغل محتمل ، على أن عدم جواز وطئها ليس لاحترام الماء بل لئلا يسقي ماؤه زرع غيره كما مر في كتاب النكاح ، إلى هنا كلامه .

أقول : فيه خلل من وجوه : الأول أن قوله لما سبق في كتاب النكاح أن نكاح المزنية ووطأها جائز بلا استبراء ليس بتعليل صحيح للمدعى هاهنا ; لأن جواز نكاح المزنية وجواز وطئها للزوج بلا استبراء لا يدل على جواز وطء الجارية المزنية للمتملك بلا استبراء . كيف والذي سبق في كتاب النكاح هو أنه إذا رأى امرأة تزني فتزوجها حل له أن يطأها قبل الاستبراء عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد : لا أحب له أن يطأها ما لم يستبرئها ; لأنه احتمل الشغل بماء الغير فوجب التنزه كما في الشراء . ولهما أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء ، بخلاف الشراء ; لأنه يجوز مع الشغل . فقد تلخص منه أنه لا خلاف في وجوب الاستبراء في الشراء مطلقا ، وإنما الخلاف في الاستبراء في نكاح المزنية ، والكلام هاهنا في الشراء ونحوه من التملكات فلا يتم التقريب أصلا . [ ص: 43 ]

والثاني أن قوله فإذا جاز وطؤها بلا استبراء صح مع تحقق الزنا فجوازه مع احتماله أولى ليس بمستقيم ; لأن مجرد احتمال الزنا لو كان مجوزا للوطء بلا استبراء لارتفع وجوب الاستبراء في باب تملك الجارية بالكلية ، إذ احتمال الزنا غير منتف في كل جارية مملوكة ، وإن كان مراده أنه إذا جاز وطؤها بلا استبراء في صورة النكاح مع تحقق الزنا فجوازه مع احتماله أولى في تلك الصورة لا يتم التقريب كما لا يخفى .

والثالث أن قوله في دفع النقض بالجارية الحامل من الزنا ; لأن ذلك لشغل محقق ، ولا يلزم من عدم حل وطئها لذلك عدم حله لشغل محتمل . إنما يتم أن لو كان الاحترام في قول المصنف بماء محترم قيدا لتوهم الشغل فقط لا لمجموع حقيقة الشغل وتوهم الشغل معا . والظاهر من كلام المصنف أن يكون قيدا للمجموع . وقد أفصح عنه ذلك البعض من قبل حيث قال في شرح قول المصنف وهو أن يكون الولد ثابت النسب : وهو أي احترام الماء سواء اشتغل به الرحم حقيقة أو توهما أن يكون الولد الحاصل منه ثابت النسب انتهى . فإذا كان قيدا للمجموع يرد النقض بالجارية الحامل من الزنا فإن رحمها مشتغل حقيقة بماء غير محترم مع وجوب الاستبراء فيها أيضا .

والرابع أن قوله على أن عدم جواز وطئها ليس لاحترام الماء بل لئلا يسقي ماؤه زرع غيره كما مر في كتاب النكاح مما لا حاصل له هاهنا ، فإن مدار النقض المذكور على عدم احترام الماء في الحامل من الزنا حيث وجب الاستبراء في الجارية الحامل من الزنا أيضا مع عدم احترام الماء فيها فانتقض بها التقييد بماء محترم عكسا .

والقول بأن عدم جواز وطئها ليس لاحترام الماء فيها لا يدفع النقض بل يؤيده كما لا يخفى ( قوله غير أن الإرادة أمر مبطن فيدار الحكم على دليلها وهو التمكن من الوطء ) قال صاحب العناية في بيان هذا : فإن صحيح المزاج إذا تمكن منه أراده . ورد عليه بعض الفضلاء حيث قال : فيه بحث ، فإن غير صحيح المزاج ممنوع أيضا عن الوطء ودواعيه . وقال : ولعل الأولى أن يقول : فإن الظاهر أن المتمكن منه يريده . والتمكن إنما يثبت إلخ ، والمراد من التمكن هو التمكن الشرعي انتهى .

أقول : كل من إيراده وما اختاره ليس بتام . أما الأول فلأن كون غير صحيح المزاج ممنوعا أيضا عن الوطء ودواعيه ممنوع ، فإن غير صحيح المزاج عاجز عن الوطء ، والمنع عن الشيء إنما يكون عند القدرة عليه ; ألا يرى أنه لا معنى لأن يقال الأعمى ممنوع عن النظر إلى المحرمات . وعن هذا قال تاج الشريعة في بيان أن الاستبراء يجب على المشتري لا على البائع ; لأن الشارع نهى عن الوطء ، والنهي إنما يستقيم عند تمكن الوطء والتمكن للمشتري ; لأنه هو المتملك لا على البائع ; لأنه معرض انتهى .

وأما الثاني فلأنه كيف يكون المراد من التمكن هاهنا هو التمكن [ ص: 44 ] الشرعي ، والظاهر أن التمكن الشرعي مما هو محرم شرعا غير متصور ، والوطء قبل الاستبراء محرم قطعا ، ولا شك أن علة الاستبراء متقدمة عليه فلا بد أن يكون دليلها أيضا متقدما عليه ، والمفروض أنه هو التمكن من الوطء ، فلو كان المراد من ذلك التمكن هو التمكن الشرعي دون التمكن الطبعي لزم أن يتمكن من المحرم الشرعي تمكنا شرعيا وهو ظاهر المحذور تأمل .