[ ص: 84 ] ( فصل في الدعوى والاختلاف والتصرف فيه ) لما قرب الفراغ من بيان مسائل الشرب ختمه بفصل يشتمل على مسائل شتى من مسائل الشرب ( وقوله وتصح دعوى الشرب بغير الأرض استحسانا ; لأنه قد يملك بدون الأرض إرثا وقد تباع الأرض ويبقى الشرب له ، وهو مرغوب فيه فيصح فيه دعوى البيع ) قال في المبسوط : ينبغي في القياس أن لا يقبل منه ذلك ; لأن شرط صحة الدعوى إعلام المدعي في الدعوى والشهادة والشرب مجهول جهالة لا تقبل الإعلام ، ووجه الاستحسان ما ذكره في الكتاب كذا في العناية وغيرها ، أقول : فيه إشكال ; لأن ما ذكره في الكتاب لا يدفع ذلك الوجه المذكور للقياس في المبسوط ، إذ لا شك أن المشروط ينتفي بانتفاء الشرط ، فإذا انتفى الإعلام الذي هو شرط صحة الدعوى في دعوى الشرب لجهالته جهالة لا تقبل الإعلام انتفى صحة دعوى الشرب قطعا فلا يتصور صحة دعواه بما ذكره في الكتاب من كونه مملوكا بدون الأرض إرثا وباقيا بعد بيع الأرض ومرغوبا فيه وإلا يلزم أن يتحقق المشروط بدون أن يتحقق الشرط ، فكيف يصلح ما ذكره في الكتاب وجه الاستحسان في مقابلة ذلك الوجه المذكور للقياس في المبسوط ، على أن ما ذكره في الكتاب لو كان مصححا لدعوى الشرب مع جهالته لكان مصححا لدعوى غيره أيضا من الأعيان المجهولة مع كونها باطلة قطعا . نعم يصلح ما ذكر في الكتاب أن يكون وجه الاستحسان في مقابلة وجه آخر للقياس مذكور أيضا في المبسوط ومنقول عنه أيضا في النهاية ومعراج الدراية ، وهو أن المدعي يطلب من القاضي أن يقضي له بالملك فيما يدعيه إذا ثبت دعواه بالبينة ، والشرب لا يحتمل التمليك بغير أرض فلا يسمع القاضي فيه الدعوى كالخمر في حق المسلمين ، فإن ما ذكر في الكتاب يدفع هذا الوجه ، ويصير جوابا عنه على وجه الاستحسان تأمل تفهم .

ثم أقول : الوجه الأول من ذينك الوجهين للقياس في مسألتنا هذه وإن كان مذكورا في المبسوط والكافي وكثير من شروح هذا الكتاب بطريق النقل عن المبسوط في بعضها ، وبطريق الأصالة في البعض إلا أنه منظور فيه عندي ; لأنهم إن أرادوا بقولهم في ذلك الوجه والشرب مجهول جهالة لا تقبل الإعلام أن الشرب مطلقا مجهول جهالة لا تقبل الإعلام فهو ممنوع ، فإنه إذا ادعى شرب يوم في الشهر مثلا يصير الشرب هناك معلوما ، نص عليه في الأصل ; فإنه قال في باب الشهادات في الشرب من الأصل : وإذا كان نهر لرجل في أرضه فادعى رجل فيه شرب يوم في الشهر ، وأقام على ذلك شاهدين عدلين تقبل هذه الشهادة ويقضى له بذلك استحسانا ، لأنها شهادة قامت على شرب معلوم من [ ص: 85 ] غير أرض .

والشهادة على الشرب من غير أرض مقبولة إذا كان الشرب معلوما ، والشرب معلوم لأنهم شهدوا له بشرب يوم من ثلاثين يوما وهو معلوم ، إلى هنا لفظ الأصل وإن أرادوا بذلك أن الشرب قد يكون مجهولا فهو مسلم ، ولكن لا يجدى شيئا فيما نحن فيه . إذ لا شك أن المراد بصحة دعوى الشرب بغير أرض استحسانا في مسألتنا هذه صحة دعوى الشرب المعلوم ، فإن دعوى الشرب المجهول والشهادة عليه لا تصح أصلا ، نص عليه في الأصل أيضا ، فإنه قال فيه : وإن شهدوا أن له شرب يوم ، ولم يسموا عدد الأيام لا تقبل هذه الشهادة ; لأنهم شهدوا بشرب مجهول لا يمكن القضاء به لأنه لا يدرى أن له شرب يوم من الشهر أو من السنة أو من الأسبوع ، وجهالة المشهود به تمنع من قبول الشهادة ; لأنه لا يمكن القضاء بها انتهى .

( قوله فإن لم يكن في يده ) قال في العناية والنهاية : يعني بأن لم يكن مستعملا بإجراء مائه فيه أو لم تكن أشجاره في طرفي النهر انتهى .

أقول : في المعنى الأول خلل ، إذ لا يخفى على الفطن أنه على تقدير أن يكون مراد المصنف بقوله فإن لم يكن في يده هو المعنى الأول : أي بأن لم يكن مستعملا بإجراء مائه فيه يلزم أن يلغوا قوله ولم يكن جاريا ، إذ يكون عدم الجريان حينئذ مندرجا في مضمون قوله فإن لم يكن في يده ، فيكون قوله ، ولم يكن جاريا مستدركا محضا ، فالوجه هو المعنى الثاني وهو إن لم تكن أشجاره في طرفي النهر ، فإن كون أشجاره في طرفي النهر علامة أن يكون هذا النهر له ، وجريان مائه فيه علامة أن يكون له مجراه في هذا النهر ، فيكون قوله فإن لم يكن في يده إشارة إلى انتفاء العلامة الأولى .

وقوله ولم يكن جاريا إشارة إلى انتفاء العلامة الثانية ، ويصير معنى مجموع كلامه فإن لم يوجد شيء من العلامتين فعلى المدعي البينة أن هذا النهر له ، أو أنه كان له مجراه في هذا النهر فينتظم السياق واللحاق كما ترى . لا يقال : يجوز أن يكون مراد [ ص: 86 ] صاحبي العناية والنهاية تفسير مجموع قول المصنف ، فإن لم يكن في يده ولم يكن جاريا على أن يكون قولهما بأن لم يكن مستعملا بإجراء مائه فيه ناظرا إلى قوله ولم يكن جاريا ، وأن يكون قولهما أو لم تكن أشجاره في طرفي النهر ناظرا إلى قوله فإن لم يكن في يده على طريقة اللف والنشر الغير مرتب . لأنا نقول : مع كون اللف والنشر الغير مرتب في مثل هذا المقام من قبيل الألغاز في الكلام لا يستقيم حينئذ كلمة أو في قولهما أو لم تكن أشجاره في طرفي النهر فإنها لأحد الأمرين ، فيلزم أن يكون معنى كلام المصنف : فإن انتفت إحدى العلامتين فعليه البينة ، وليس بصحيح ، فإنه إذا انتفت إحداهما ووجدت أخراهما لا يجب عليه البينة ، ولهذا قال [ ص: 87 ] المصنف : ولم يكن جاريا بكلمة الواو إشارة إلى انتفائهما معا