( قوله وموجب ذلك على القولين الإثم ; لأنه قتل وهو قاصد في الضرب ، والكفارة لشبهه بالخطإ ) أقول : الظاهر المتبادر من قوله لشبهه بالخطإ قياس وجوب الكفارة في شبه العمد على وجوبها في الخطإ أو إلحاق وجوبها في شبه العمد دلالة بوجوبها في الخطإ ، وأيا ما كان يرد عليه أن يقال إن تعينها لدفع الذنب الأدنى في الشرع لا يعينها لدفع الذنب الأعلى كما سبق في الجواب عن قياس nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وجوب الكفارة في العمد على وجوبها في الخطإ ; إذ لا شك أن شبه العمد أيضا أعلى ذنبا من الخطإ المحض ، فإن الجاني في الأول قاصد في الضرب بخلاف الثاني ، وعن هذا قالوا في الأول : وموجبه المأثم وفي الثاني ولا إثم فيه

فالأولى في بيان وجوب الكفارة في شبه العمد ما ذكره صاحب الكافي حيث قال : والكفارة ; لأنه خطأ نظرا إلى الآلة ، فدخل تحت قوله تعالى { ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة } الآية انتهى ( قوله والأصل أن كل دية وجبت بالقتل ابتداء لا بمعنى يحدث من بعد فهي على العاقلة اعتبارا بالخطإ ) أقول : مدلول قوله اعتبارا بالخطإ أن يكون الأصل في وجوب الدية على العاقلة هو الخطأ ، وأن يكون وجوبها عليهم في شبه العمد ثابتا بالقياس على الخطإ ، وليس ذاك بواضح ; إذ المصنف قال في أوائل كتاب المعاقل : والأصل في وجوبها على العاقلة قوله عليه الصلاة والسلام في حديث { حمل بن مالك رضي الله عنه للأولياء قوموا فدوه } انتهى

وقد كانت الجناية في حديث حمل بن مالك شبه عمد لا خطأ فإن تفصيله على ما ذكره الشراح قاطبة في فصل الجنين من كتاب الديات أنه روي عن { nindex.php?page=hadith&LINKID=82529حمل بن مالك قال كنت بين ضرتين فضربت إحداهما الأخرى بعمود فسطاط أو بمسطح خيمة فألقت جنينا ميتا ، فاختصم أولياؤها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فقال عليه الصلاة والسلام لأولياء الضاربة : دوه ، فقال أخوها : أندي من لا صاح ولا استهل ، ولا شرب ولا أكل ، ودم مثله يطل ، فقال عليه الصلاة والسلام : أسجع كسجع الكهان } وفي رواية { دعني وأراجيز العرب قوموا فدوه } وهكذا ذكر في المبسوط أيضا ، ولا ريب أن قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية على العاقلة على ما ذكروا في تفصيل ذلك في الحديث إنما كان بجناية شبه العمد دون الخطإ ، فكان وجوب الدية على العاقلة في شبه العمد ثابتا بالنص دون القياس ، وكان الأصل في هذا [ ص: 213 ] الحكم هو شبه العمد لا الخطأ فتأمل ( قوله nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك رحمه الله تعالى وإن أنكر معرفة شبه العمد فالحجة عليه ما أسلفناه ) قال جمهور الشراح : أراد به قوله عليه الصلاة والسلام { nindex.php?page=hadith&LINKID=82530ألا إن قتيل خطإ العمد قتيل السوط والعصا } وقال صاحب العناية بعد نقل ذلك : ولكن المعهود من المصنف في مثله أن يقول ما رويناه ، وقال : والحق أن يقال : إنما قال أسلفناه نظرا إلى الحديث والمعنى المعقول انتهى

أقول : فيه كلام ، وهو أن حاصل المعنى المعقول على ما قرره صاحب العناية فيما قبل قياس العصا الكبيرة على العصا الصغيرة في كونهما غير موضوعتين للقتل ولا مستعملتين له ، nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك منكر كون القتل بالعصا الصغيرة أيضا شبه عمد ، فإنه قال : لا أدري ما شبه العمد ، وإنما القتل نوعان : عمد ، وخطأ ; إذ لا واسطة بينهما في سائر الأفعال فكذا في هذا الفعل فكيف يكون المعنى المعقول المذكور حجة عليه