حاشية الشبراملسي

( قوله : أعطى واحدة ) أي كاملة فلا يجوز أن يعطي نصفين من شاتين ; لأنه لا يسمى شاة ( قوله : وليس للوارث أن يعطيه من غيرها ) وينبغي أن يقال مثل ذلك في الأرقاء ( قوله : إن خرجت من الثلث ) وإلا أعطي ما يخرج منه ولو جزء شاة فيما يظهر ، لكن قياس ما يأتي فيما لو أوصى بثلثه ثم قال إنه لو فضل شيء عن أنفس رقبتين من أنه يصرف للوارث أنه هنا كذلك ( قوله : وإن قال ذلك ) أي من غنمي أو شياهي وعليه فيشكل قوله الآتي وإن كان له ظباء بما مر من أنه لو قال شاة من شياهي وليس له إلا ظباء أعطي منها ، وعليه فلعل اسم الإشارة راجع للغنم خاصة دون الشياه ، ويؤيده قوله إنما تسمى شياه البر لا غنمه ( قوله : وبه فارق ما مر ) انظر ما أراد بقوله ما مر فإنه لم يظهر من كلامه ما يحصل الفرق بين ما ذكره وغيره نعم ذكر حج أن [ ص: 70 ] محل الإلغاء إذا قال من غنمي بخلاف من شياهي وفرق بما ذكر وهو واضح ، ويمكن حمل كلام الشارح عليه بتخصيص قوله ذلك بالغنم دون الشياه كما مر بالهامش ، ويحمل قوله نعم لو قال شاة من شياهي إلخ ( قوله : ولو معيبة ) هذا مع قوله السابق ومن ثم لو قال اشتروا له شاة إلخ صريح في الفرق بين كون الأمر بالشراء صريحا وكونه لازما ا هـ سم على حج ( قوله : أعطوه رأسا من رقيقي أو رأسا من مالي ) أي فإنه في هذه تجوز المعيبة ( قوله : ولم يقل من مالي ولا غنمي ) أي فإنه يتخير بين الإعطاء من غنمه حيث كان له غنم وبين الشراء من غيرها ، فإن لم يكن له غنم أو رقيق تعين الشراء من ماله كما هو مقتضى قوله ، فكما لو قال من مالي إلخ ( قوله : فمن ثم لم يتناول البعير ) يتأمل هذا مع ما بعده فإن البعير شامل للذكر والأنثى ، فلا معنى لعدم تناول الناقة الخاص بالأنثى لمطلق البعير الشامل لها وللذكر إلا أن يقال : مراده بالبعير الذكر ، وفيه ما فيه لفهمه من قوله ولا يتناول إلخ ، وفي المختار : وإنما يسمى بعيرا إذا أجذع ا هـ .

وعليه فيمكن أن يراد بالبعير هنا الذكر إذا أجذع ، وهو أخص من مطلق الجمل ( قوله : وهو ولد الناقة إذا فصل عنها ) أي ولم يبلغ سنة وإلا سمي ابن مخاض وبنتها وهل يتناول الجمل والناقة أو لا ؟ فيه نظر ، وعبارة حج : قال أهل اللغة إنما يقال جمل وناقة إذا أربعا ، فأما قبل ذلك فقعود وقلوص وبكر ا هـ .

وحينئذ فهل تعتبر هذه الأسماء ولا يتناول أحدها الآخر عملا باللغة ، أو ما عدا الفصيل المذكور يشمله الجمل والأنثى تشمله الناقة ؟ للنظر فيه مجال ، والذي يتجه أخذا مما مر وسأذكره أنه إن عرف عرف عام بخلاف اللغة عمل به وإلا فبها واقتضاء كلام غير واحد من الشراح وغيرهم .

الثاني أعني ما عدا الفصيل في إطلاقه نظر ظاهر ا هـ . وقول حج إذا أربعا : أي دخلا في السنة السادسة ( قوله : على إطلاقها ) أي البقرة عليه : أي الثور ، وقوله [ ص: 71 ] مصروف للذكر : أي ولو من الجواميس ( قوله : لذلك ) أي للعرف ( قوله : ويتناول البقر جاموسا ) خلافا لحج وهو الأقرب ، وقوله وعكسه قد يمنع بأن اسم الجاموس لا يتناول العراب المسماة في العرف بالبقر ، بخلاف تناول البقر للجواميس فإن البقر جنس تحته العراب والجواميس على أنه لو نظر لتكميل نصاب أحدهما بالآخر لقيل بتناول الضأن المعز وعكسه ( قوله : فلا يتناوله البقر ) أي للعرف العام أيضا ( قوله : ; لأن ما هنا مبني على اللغة إلخ ) يتأمل فيه فإن المستفاد منه هنا أن العرف العام تخصيص البقر بالأهلي ، ومن ثم حمل عليه وأن العرف العام في الأيمان شامل لكليهما ، ومن ثم حنث بكل ، وعليه فقد اختلف كلامه في العرف ، إلا أن يقال : العرف هنا غيره في الأيمان وهو بعيد ، وعبارة سم على منهج في أثناء كلام : ويجاب بأن ما هنا مبني على العرف ، وما هناك إنما يبنى عليه إذا لم يضطرب وهو في ذلك مضطرب ا هـ ( قوله : كل ما يدب ) هي بكسر الدال كما في المختار ( قوله : على فرس ) ذكر وأنثى ، وقوله وبغل ذكر ، وقوله وحمار ذكر ( قوله : وإن لم يمكن ركوبها ) أي لصغرها مثلا ( قوله : عملا بالعرف كالعراق ) مثال لكل بلد .

ودفع به ما قيل إن الموصي حيث كان من العراق تحمل الدابة في كلامه على الفرس ، لكن ينافيه قوله بخلاف إلخ ، ولعل في العبارة سقطا ، وعبارة حج عملا بالعرف العام ، وزعم خصوصه بأهل مصر ممنوع كزعم أن عرفهم يخصها بالفرس كالعراق إلخ ( قوله : لا يعطى إلا صالحا ) أي للحمل ( قوله : فإن اعتيد ) أن بأن تكرر ذلك واشتهر بينهم بحيث لا ينكر على فاعله ( قوله : أو البقر ) في كون جواز إعطاء البقر إذا اعتيد الحمل عليها نظر ; لأن اسم الدابة لا يشملها عرفا ، ووصف الدابة بالحمل عليها مخصص لا معهم ، وعبارة شرح الروض : إذا قال دابة للحمل دخل فيها الجمال والبقر إن اعتادوا الحمل عليها .

قال شارحه : وأما الرافعي فضعفه بأنا إذا نزلنا الدابة على الأجناس الثلاثة لا ينظم حملها على غيرها بقيد أو صفة ( قوله فيعطي أحدها ) أي ولو كان المعطى صغيرا كسخل لصدق اسم الدابة عليه ( قوله : ولو لم يكن له عند موته واحد من الثلاث بطلت ) هذا واضح [ ص: 72 ] إن كانت الصيغة نحو أعطوه دابة من دوابي ، أما لو قال أوصيت له بدابة وأطلق ، أو قال من مالي فقياس ما مر في أعطوه شاة من مالي أن يشتري دابة ، وعبارة سم على منهج .

قوله ويتناول دابة إلخ .

قال في الروض وشرحه : فلو قال أعطوه دابة من دوابي ومعه دابة من جنس من الأجناس الثلاثة تعينت ، أو دابتان من جنسين منها تخير الوارث بينهما ، فإن لم يكن له شيء منها عند موته بطلت وصيته ; لأن العبرة بيوم الموت لا بيوم الوصية ا هـ .

فهو كما ترى صور المسألة بما لو قال من دوابي ، ومفهومه عدم البطلان حيث لم يقل ذلك .

[ فرع ] قال سم على منهج في أثناء كلام : والمتولد بين أحد الثلاثة التي ذكر المصنف حكمه حكمها كما هو ظاهر وبين أحدها وغيرها يحتمل أن يقال لا يدخل مطلقا ، ويحتمل أن ينظر إلى صورته ، والأقرب الأول أخذا من كلامهم في الزكاة والأضحية وإن أمكن الفرق ا هـ ( قوله نظير ما مر ) أي في الشاة ونحوها ، وقوله وكونه في الأولى هي قوله ففي يقاتل معه إلخ ( قوله : لا يكتفي بمن لا يصلح للخدمة ) أي حال موت الموصي وإن كان عدم صلاحيته للخدمة للصغر ( قوله : تعين الأنثى ) أي وإن لم تكن ذات لبن ( قوله : من مثبت خيار النكاح ) ظاهره أنه يقبل من الوارث المعيبة بغير ما يثبت الخيار كالعمى فليراجع ، وعليه فقد يفرق بين ما هنا وبين الإعفاف حيث لا يكفي فيه تزويج الأب بنحو العمياء والعرجاء بأن المقصود ثم إعفاف الأب الواجب عليه ، وهنا المقصود العمل بقول الموصي يتمتع بها وأصل التمتع حاصل بذلك ( قوله وبما تقرر ) في كون ما تقرر مفيدا لذلك نظر ، بل قد يفيد حمل الدابة على الفرس والبغل والحمار خلافه حيث قدم فيها العرف على اللغة مع إمكانها ( قوله : ثم الحاكم ) ظاهره أنه لا يرجع للوارث عند فقد الوصي ، ويفوض الأمر للحاكم ، وعليه فقد يشكل بما يأتي فيما لو قال إن [ ص: 73 ] كان ببطنك ذكر فولدت ذكرين من أن الوارث يدفعه لمن شاء منهما ، وقد يجاب بأن الإجمال ثم في الموصى له والموصى به معين فلا تهمة فيه للوارث والإجمال هنا في الموصى به والخاص وبعضهما مقدم على بعض ( قوله : على عرفهم ) أي فلو اطرد عرفهم بشيء اتبع وإن كان خسيسا .

حاشية المغربي

( قوله : ; لأنها إنما تسمى شياه البر لا غنمه ) تعليل لما في المتن خاصة كما هو واضح ، وظاهر أنه يعطى ظبيه فيما إذا قال من شياهي الذي زاده الشارح [ ص: 70 ] قوله : فمن ثم لم يتناول البعير إلخ ) مثله في التحفة لكن عبارتها : فمن ثم لم يتناول البعير .

قال الزركشي : والظاهر الجزم به . ا هـ .

وكتب عليه الشهاب سم ما نصه : قوله فمن ثم إلخ يتأمل فائدته ( قوله : وإن اتفق أهل اللغة إلخ ) صريح في أن العرف العام مقدم على اللغة مطلقا وفيه مخالفة لما يأتي ( قوله : على إطلاقها عليه ) أي إطلاق البقرة على الثور . [ ص: 71 ] قوله : حيث لا عرف عام يخالفها ) أفهم أنه إذا خالفها العرف العام لم تبن الوصية عليها وهو يخالف ما يأتي قريبا ( قوله : إلا إن اشتهرت ) أي فإن اشتهرت قدمت على العرف ، وهذا ربما يخالف ما اشتهر أن الأيمان مبنية على العرف ( قوله : عملا بالعرف كالعراق ) كذا في نسخ الشارح والظاهر أن فيه سقطا من الكتبة .

وعبارة التحفة عملا بالعرف العام وزعم خصوصه بأهل مصر ممنوع كزعم أن عرفهم يخصها بالفرس كالعراق إلخ ( قوله : ولو لم يكن له عند موته واحد من الثلاثة بطلت ) لعله فيما إذا قال دابة من دوابي كما صوره بذلك الشهاب سم في حواشي شرح المنهج ، [ ص: 72 ] وكذا يقال في الاستدراك الآتي ، ويدل على أن الصورة ما ذكرناه التشبيه الآتي فليراجع ( قوله : وقال البلقيني إنه معنى الحقيقة إلخ ) كذا في نسخ الشارح ، والصواب إسقاط الواو قبل لفظ قال وزيادة لام قبل أنه كما هو كذلك في حواشي والد الشارح على شرح الروض .

وحاصله أن البلقيني علل إعطاءه من الظباء فيما إذا قال أعطوه شاة من شياهي وليس له إلا ظباء بأنا حملنا كلام الموصي إما على الحقيقة اللغوية إذ تسمى فيها شياها كما مر ، وإما على المجاز العرفي فإن العرف يطلقها عليها مجازا ( قوله : يحمل على اللغة ما أمكن ) شمل ما إذا خفيت فتقدم على العرف العام إذ [ ص: 73 ] لا يرجع إليه إلا إذا لم يمكن كما علم من قوله وإلا وهذا يخالف ما مر آنفا