صفحة جزء
( وشرطهما ) أي المودع والوديع الدال عليهما ما قبلهما ( شرط موكل ووكيل ) لما مر أنها توكيل في الحفظ فلا يجوز إيداع محرم صيدا ولا كافر نحو مصحف ومرت شروطهما في الوكالة مع ما يستثنى منه لمعنى يأتي هنا فلا يرد عليه ، ويجوز إيداع مكاتب لكن بأجرة لامتناع تبرعه بمنافعه من غير إذن سيده ( ويشترط ) مراده بالشرط هنا ما لا بد منه ( صيغة المودع ) بلفظ أو إشارة أخرس مفهمة صريحة كانت ( كاستودعتك هذا أو استحفظتك أو أنبتك في حفظه ) أو أودعتكه أو استودعه أو استحفظه أو كناية كخذه مع النية والكتابة منها فلا يجب على حمامي حفظ نحو ثياب لم يستحفظها وإن اقتضت العادة حفظها خلافا للقاضي ، فلو ضاعت لم يضمنها وإن فرط في حفظها ، بخلاف ما إذا استحفظه وقبل منه أو أعطاه أجرة لحفظها فيضمنها إن فرط ، كأن نام أو غاب أو نعس ولم يستحفظ من هو مثله كما لا يخفى وإن فسدت الإجارة ومثل ذلك الدواب في الخان فلا يضمنها الخاني إلا إن قبل الاستحفاظ أو الأجرة ، وليس من التفريط فيهما .

[ ص: 113 ] ما لو كان يلاحظ على العادة فتغفله سارق أو خرجت الدابة في بعض غفلاته لعدم تقصيره في الحفظ المعتاد ، وظاهر أنه يقبل قوله فيه بيمينه ; لأن الأصل عدم التقصير ( والأصح أنه لا يشترط القبول ) لصيغة العقد أو الأمر ( لفظا ويكفي ) مع عدم اللفظ ( القبض ) أي المار في البيع لا غيره كما هو ظاهر ولا تعتبر فيه الفورية كما في الوكالة فالشرط عدم الرد وقضية كلامه عدم اشتراط فعل مع القبول ، فلو قال هذا وديعة أو احفظه فقال قبلت أو ضعه فوضعه كان إيداعا وهو كذلك كما قاله البغوي سواء المسجد وغيره ; لأن اللفظ أقوى من مجرد الفعل ، وقد رجح ذلك الرافعي في الشرح الصغير ، واعتمده الأذرعي وجزم به في الأنوار والثاني يشترط القبول لفظا .

والثالث يفرق بين صيغة الأمر كما في الوكالة ، ولو وجد لفظ من الوديع وإعطاء من المودع كان إيداعا أيضا فيما يظهر وفاقا للأذرعي والزركشي ، فالشرط لفظ أحدهما وفعل الآخر لحصول المقصود به ، ويدخل ولد الوديعة تبعا لها ; لأن الأصح أن الإيداع عقد لا مجرد إذن في الحفظ : أي وكانت حال العقد حاملا ، ويفرق بينه وبين ولد المرهونة والمؤجرة بأن تعلق الرهن أو الإجارة به فيه إلحاق ضرر بالمالك لم يرض به بخلاف ما هنا ; لأن حفظه منفعة له فهو راض به قطعا ، ولو قال له خذ هذا يوما وديعة ويوما غير وديعة فوديعة أبدا ، أو خذه يوما وديعة ويوما عارية فوديعة في اليوم الأول وعارية في اليوم الثاني ، ولم يعد بعد يوم العارية وديعة ولا عارية بل تصير يده يد ضمان .

قال الزركشي : فلو عكس الأولى فقال خذه يوما غير وديعة ويوما وديعة فالقياس أنها أمانة ; لأنه أخذها .

[ ص: 114 ] بإذن المالك وليست عقد وديعة ، وإن عكس الثانية فالقياس أنها في اليوم الأول عارية وفي الثاني أمانة ، ويشبه أنها لا تكون وديعة .


حاشية الشبراملسي

( قوله : ولا كافر نحو مصحف ) قال سم على حج : انظره مع قوله في البيع ، ويجوز بلا كراهة ارتهان واستيداع واستعارة المسلم نحو المصحف وبكراهة إجارة عينه وإعارته وإيداعه ، لكن يؤمر بوضع المرهون عند عدل وينوب عنه مسلم في قبض المصحف ; لأنه محدث انتهى قال شيخنا الزيادي : ويحمل ما هنا على وضع اليد وما هناك على العقد انتهى .

لكن يتأمل هذا الجواب بالنسبة للوديعة ، فإن الوديع ليس له الاستنابة في حفظها ( قوله ويجوز إيداع مكاتب ) مصدر مضاف لمفعوله والمراد قبوله الوديعة ، وعليه فلو قبلها بلا إذن سيده لم يجز ولزم المودع أجرة مثل عمل الوديع ، ومع ذلك لو تلفت فلا ضمان ; لأن غايته أنها فاسدة وهو كالصحيحة في عدم الضمان ( قوله والكتابة منها ) أي الكناية ( قوله : فلا يجب ) قضيته عدم الإثم إذا ذهب وتركها حتى ضاعت ، وقد يخالفه ما في الهامش عن حج من أنه يأثم إذا لم يقبل ولم يقبض ، إلا أن يقال : ذاك فيما إذا وجد لفظ من المالك يدل على طلب الحفظ ، وما هنا فيما إذا وضعها صاحبها بلا لفظ ألبتة ( قوله : وقبل منه ) أي فإنه يضمن جميع الحوائج ظاهرها وباطنها إذا كانت مما جرت العادة بحفظه في الجملة بخلاف كيس نقد مثلا ما لم يعينه له بشخصه ، فإن عينه له كذلك ضمن .

ومحله ما لم ينتهز السارق الفرصة ، فإن انتهزها لا ضمان ، وقولنا يضمن جميع الحوائج : أي سواء فسدت الإجارة كأن لم تجر صيغة إجارة أم لا كأن استأجره لحفظها مدة معينة ( قوله : أو أعطاه أجرة ) أي وإن لم يقبل الوديع باللفظ ولا بد من لفظ من المالك ، وبه يشعر قوله أعطاه أجرة لحفظها ، وكتب أيضا حفظه الله قوله أو أعطاه أجرة وذهابه بدونها : أي الوديعة والمالك حاضر رد ولا إثم عليه هنا مطلقا فيما يظهر ، خلافا لما توهمه بعض العبارات ; لأنه بعد الرد الذي علم به المالك لا ينسب إليه تقصير بوجه ، بخلافه فيما إذا لم يقبل ولم يقبض فإنه يأثم إن ذهب وتركها بعد غيبة المالك ; لأن غره ا هـ حج ( قوله : أو غاب ) لعل المراد إن طرأ له ما يقتضي غيبته ولم يتمكن من ردها للمالك لما يأتي فيما لو أراد السفر أو كانت العادة جارية باستحفاظ غيره لمن عرض له عذر أو مطلقا لما يأتي في قوله بعد قول المصنف إلى الحرز أو يحفظها ولو أجنبيا إن بقي نظره عليها كالعادة ( قوله وإن فسدت ) غاية لقوله فيضمنها ( قوله إلا إن قبل الاستحفاظ ) ومنه اذهب وخلها ، ويدل له قوله الآتي : أو ضعه فوضعه إلخ .

قال في العباب : ومن ربط دابته في خان واستحفظ صاحبه فخرجت في بعض غفلاته أو لم يستحفظه بل قال أين أربطها فقال هنا ثم [ ص: 113 ] فقدها لم يضمن ا هـ .

أقول : ويقال مثله في الحمامي ، فلو وجد المكان مزحوما مثلا وقال له أين أضع حوائجي فقال ضعها هنا فضاعت لم يضمن ( قوله : كما في الوكالة ) أي حيث قيل فيها بذلك وإن كان الأصح ثم خلافه ( قوله : فالشرط لفظ أحدهما ) ومن هذا يعلم جواب حادثة وقع السؤال عنها : وهي أن رجلا حمل دابته حطبا وطلب من أهل بلده يأخذوها معهم إلى مصر ويبيعوا الحطب له فامتنعوا من ذلك ولم يقبلوها منه ، فتخلف عنهم على نية أن يأتي بأثواب السفر ويلحقهم في الطريق فلم يفعل ، ثم إنهم حضروا بها إلى مصر وتصرفوا في الحطب لغيبة صاحبه ووضعوا الدابة عند دوابهم فضاعت بلا تقصير وهو عدم الضمان ( قوله : ويدخل ولد الوديعة إلخ ) قال سم على حج : هل المراد بولد الوديعة ما ولدته عند الوديع أو ما يتبعها بعد إيداعها أو كلاهما ، والمتبادر من التعبير بالدخول الثاني انتهى .

لكن قضية قول الشارح : أي وكانت حال العقد حاملا الأول ، ومفهومه أن الولد المنفصل قبل الإيداع لا يدخل في العقد ، وحينئذ فيشكل قوله ويفرق ; لأن ولد المرهونة إن كان حملا وقت الرهن دخل ، وعليه الوديعة والرهن سيان ، وعبارة المنهج وشرحه في باب الرهن : ودخل في رهن حامل حملها بناء على أن الحمل يعلم فهو رهن ، بخلاف رهن الحائل لا يتبعها حملها الحادث فليس برهن بناء على ذلك ويتعذر بيعها حاملا انتهى .

نعم يمكن أن يقال إن مفهوم قوله وكانت حاملا فيه تفصيل ، وهو أن الولد المنفصل لا يدخل في الإيداع ، بخلاف الحمل الحادث في يد الوديع ، والتقدير في عبارته أو كانت حاملا أو حدث الحمل في يد الوديع .

والفرق بين الحادث وولد المرهونة الحادث بعد الرهن إلخ ، وغاية الأمر أن في العبارة حذفا يعلم من كلامهم في الرهن ( قوله : بل تسير يده يد ضمان ) يتأمل وجهه ، ولعله أنها لما كانت في اليوم الثاني عارية كانت مضمونة على من هي بيده بحكم العارية فيستصحب وإن انتهت العارية ; لأن غايتها أنها في يد المستعير بعد انتهاء العارية ( قوله : فالقياس أنها أمانة ) أي من وقت الأخذ ( قوله : بل أمانة شرعية ) أي فتكون مضمونة عليه إن فرط في حفظها قبل إعلام [ ص: 114 ] المالك .

حاشية المغربي

[ ص: 112 ] قوله : ولا كافر نحو مصحف ) نبه الشهاب سم على أن فيه مخالفة لما مر أوائل البيع فليراجع . [ ص: 113 ] قوله : وكانت حاملا ) أي عند العقد

التالي السابق


الخدمات العلمية