( وإن ) ( طلق ) مثلا ( والمهر ) الذي قبضته ( تالف ) ولو حكما

( فله نصف بدله من مثل ) في مثلي

( أو قيمة ) في متقوم كما لو رد المبيع فوجد ثمنه تالفا

( وإن تعيب في يدها ) قبل نحو الطلاق

( فإن قنع ) الزوج

( به ) أي بنصفه معيبا أخذه بلا أرش

( وإلا ) بأن لم يقنع به

( فنصف قيمته سليما ) ونصف مثله سليما في المثلي ، والتعبير بنصف القيمة في كلام nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي والجمهور في موضع بمعنى قيمة النصف المعبر بها في موضع آخر فمؤداهما واحد إذ الثانية ترجع للأولى وإلا فهي بظاهرها أقل لأن التشقيص ينقصها ، ولذا صوب في الروضة رجوعه بنصف القيمة الذي هو أكثر من قيمة النصف رعاية له كما روعيت هي في تخييرها الآتي مع كونه من ضمانها

( وإن تعيب قبل قبضها ) له بآفة ورضيت به

( فله نصفه ناقصا بلا خيار ) ولا أرش لأنه حالة نقصه من ضمانه

( فإن عاب بجناية وأخذت أرشها ) يعني وكان الجاني ممن يضمن الأرش وإن لم تأخذه بل وإن أبرأته عنه بل ولو ردته سليما

( فالأصح أن له نصف الأرش ) مع نصف العين لأنه بدل الفائت وبه فارق الزيادة المنفصلة .

والثاني لا شيء له من الأرش كالزيادة المنفصلة

( ولها ) إذا فارق ولو بسببها

( زيادة ) قبل الفراق

( منفصلة ) كولد وثمرة وأجرة ولو في يده

[ ص: 358 ] فليرجع في الأصل أو نصفه أو بدله دونها لحدوثها في ملكها ، والفراق إنما يقطع ملكه من حين وجوده لا قبله كرجوع الواهب نعم في ولد الأمة الذي لا يميز تتعين قيمة أمه لا نصفها حذرا من التفريق المحرم وإن قال آخذ نصفها بشرط أن لا أفرق بينهما فيهما يظهر ، ولو كان الولد حملا عند الإصداق فإن رضيت رجع في نصفهما وإلا فله قيمة نصفه يوم الانفصال مع نصف قيمتها إن لم يميز ولد الأمة ، هذا إن لم تنقص بالولادة في يدها ، وإلا تخير فإن شاء أخذ نصفها ناقصا أو رجع بنصف قيمتها حينئذ ، فإن كان النقص في يده رجع في نصفها ، وإنما نظروا لمن النقص بالولادة في يده لأن الولد ملكهما معا فلم ينظر لسببه إذ لا مرجح ، وبه يفرق بين هذا وبين ما لو حدث الولد بعد الإصداق في يده ثم ولدت في يدها ، فإن الذي اقتضاه كلام الرافعي أنه من ضمانه نظرا إلى أن السبب وجد في يده وإن كان الولد لها

( و ) لها فيما لو فارقها لا بسبب مقارن بعد زيادة متصلة

( خيار في متصلة ) كسمن وحرفة وليس منها ارتفاع السوق .

ومحل ذلك ما لم يعد إليه كل الصداق ، وإلا فإن كان بسبب مقارن للعقد كعيب أحدهما رجع إليه بزيادته المتصلة وإن لم ترض هي كفسخ البيع بالعيب ، وإن كان بسبب عارض تخيرت بين أن تسلمه زائدا وأن تسلمه قيمته غير زائد

( فإن شحت ) فيها وكان الفراق لا بسببها

( ف ) له ولو معسرة

( نصف قيمة ) المهر بأن يقوم

( بلا زيادة ) وامتناع الرجوع في المتصلة من خصوصية هذا المحل لأن العود هنا ابتداء تملك لا فسخ ، ومن ثم لو أمهر العبد من كسبه أو مال تجارته ثم عتق عاد له ، ولو كان فسخا لعاد لمالكه أولا وهو السيد

( وإن سمحت ) بالزيادة وهي مطلقة التصرف

( لزمه القبول ) لها لكونها تابعة لا تظهر المنة فيها فليس له طلب القيمة

( وإن ) فارق لا بسببها وقد

( زاد ) من وجه

( ونقص ) من وجه

( ككبر عبد ) كبرا يمنع دخوله على الحرم وقبوله للرياضة والتعليم ويقوى به على الأسفار والصنائع ، فالأول نقص والثاني زيادة أما مصير ابن سنة ابن نحو خمس فزيادة محضة ومصير شاب شيخا فنقص محض

( وطول نخلة ) بحيث قل به ثمرها وكثر حطبها

( وتعلم صنعة مع ) حدوث نحو

( برص فإن اتفقا ) على أنه يرجع

( بنصف العين ) فظاهر لأن الحق لا يعدوهما

( وإلا فنصف قيمة ) للعين مجردة عن زيادة ونقص لأنه الأعدل ، ولا يجبر هو على أخذ نصف

[ ص: 359 ] العين للنقص ولا هي على إعطائه للزيادة

( وزراعة الأرض نقص ) لأنها تذهب قوتها غالبا

( وحرثها زيادة ) فإن اتفقا على نصفها محروثة أو مزروعة وترك الزرع للحصاد فذاك وإلا رجع بنصف قيمتها مجردة عن حرث وزرع ومحل ذلك فيما إذا اتخذت للزرع كما في المحرر وكان في وقته وإلا فهو نقص محض واستغنى عنه بقرينة السياق إذ هو في أرض للزراعة

( وحمل أمة وبهيمة ) وجد بعد العقد ولم ينفصل عند الفراق

( زيادة ) لتوقع الولد

( ونقص ) لأن فيه الضعف حالا وخوف الموت مآلا

( وقيل البهيمة ) حملها

( زيادة ) محضة للأمن عليها معه غالبا بخلاف الأمة ، ورد هنا وإن وافقه في خيار البيع أنه عيب في الأمة فقط بأنه فيها يفسد اللحم ومن ثم لم تجز التضحية بحامل كما سيأتي ، ولا يقاس ما هنا على البيع إذ المدار ثم على ما يخل بالمعاوضة وهنا على ما فيه جبر للجانبين ، على أن كلامهما قبيل الإقالة يقتضي أنه فيهما إن حصل به نقص فعيب وإلا فلا

( وإطلاع نخل ) لم يؤبر عند الفراق

( زيادة متصلة ) فيمنع الزوج من الرجوع القهري لحدوثها بملكها ولو رضيت بأخذه له مع النخل أجبر على قبوله ، بخلاف الثمرة المؤبرة وظهور النور في غير النخل بدون نحو تساقطه كبدو الطلع من غير تأبير

( وإن ) ( طلق ) مثلا ( وعليه ثمر مؤبر ) بأن تشقق طلعه أو وجد نحو تساقط نور غيره وقد حدث بعد الإصداق ولم يدخل وقت جذاذه

( لم يلزمها قطفه ) أي قطعه ليرجع هو لنحو نصف النخل لأنه حدث في ملكها ، بل لها إبقاؤه إلى جذاذه وإن اعتيد قطعه أخضر ، وتنظير الأذرعي مردود بأنه لما كان نظرهم لجانبها أكثر جبرا لما حصل لها من كسر الفراق ألغى النظر إلى هذا الاعتياد وأوجب الفرق بينهما وبين ما مر في البيع

( فإن قطف ) أو قالت ارجع وأنا أقطفه

( تعين نصف ) نحو

( النخل ) حيث لا نقص في الشجر حدث منه ولا زمن للقطف يقابل بأجرة لانتفاء الضرر حينئذ عليه بوجه

( ولو رضي بنصف نحو النخل وتبقية الثمر إلى جذاذه ) وقبض النصف شائعا بحيث برئت من ضمانه

( أجبرت ) على ذلك

( في الأصح ) إذ لا ضرر عليها فيه

( ويصير النخل في يدهما ) كبقية الأموال المشتركة .

والثاني لا تجبر ، ورجحه جمع وادعى الأذرعي أنه الأصح أو الصحيح لأنه قد يمنعها السقي إن أرادته لتنمية الثمرة عند إضراره بالشجر ، أما إذا لم يقبضه كذلك كأن قال أرضى بنصف النخل وأؤخر الرجوع إلى بعد الجذاذ أو أرجع في نصفه حالا ولا أقبضه إلا بعد الجذاذ أو وأعيرها نصفه فلا يجاب لذلك قطعا وإن قال لها أبرأتك من ضمانه لإضرارها لأنها لا تبرأ بذلك ، فإن قال أقبضه ثم أودعها إياه ورضيت بذلك أجبرت إذ لا ضرر عليها حينئذ وإلا فلا ، وعلى هذا يحمل إطلاق من أطلق أن قوله أودعها كقوله أعيرها

( ولو رضيت به ) أي الرجوع في نصف الشجر وترك ثمرها للجذاذ

( فله الامتناع ) منه

( والقيمة ) أي طلبها لأن حقه ثبت معجلا فلا يؤخر بدون رضاه والتأخير جائز بالرضا لأن الحق لهما ولا يلزم ، فلو رجع أحدهما عنه جاز ، ولو وهبته نصف الثمر لم يجبر على القبول لزيادة المنة هنا بخلافه فيما مر في الطلع ، فإن قبل اشتركا فيهما

( ومتى ثبت [ ص: 360 ] خيار له )

لنقص

( أو لها ) لزيادة أو لهما لاجتماعهما

( لم يملك نصفه حتى يختار ذو الاختيار ) من أحدهما أو منهما وإلا بطلت فائدة التخيير وهو على التراخي لأنه ليس خيار عيب ما لم يطلب فتكلف هي اختيار أحدهما فورا ولا يعين في طلبه عينا ولا قيمة لأن التعيين ينافي تفويض الأمر إليها بل يطالبها بحقه عندها فإن امتنعت لم تحبس بل تنزع منها وتمنع من التصرف فيها ، فإن أصرت على الامتناع باع الحاكم منها بقدر الواجب من القيمة ، فإن تعذر بيعه باع الكل وأعطيت ما زاد ، ومع مساواة ثمن نصف العين لنصف القيمة يأخذ نصف العين إذ لا فائدة في البيع ظاهر : أي لأن الشقص لا يرغب فيه غالبا ، وظاهر كلامهما عدم ملكه : أي في الصورة الأخيرة بالإعطاء حتى يقضي له القاضي به ، ووجهه أن رعاية جانبها لما مر ترجح ذلك وتلغي النظر لامتناعها ومن ثم جرى الحاوي وفروعه على ذلك

( ومتى رجع بقيمة ) للمتقوم لنحو زيادة أو نقص أو زوال ملك

( اعتبر الأقل من يومي الإصداق والقبض ) لأنها إن كانت يوم الإصداق أقل فما حدث في ملكها فلا تضمنه له أو يوم القبض أقل فما نقص قبله من ضمانه فلا ضمان عليها فيه أيضا وما أفهمته عبارته من عدم اعتبار ما بينهما محمول على ما إذا لم يحصل نقص بينهما عن قيمتهما بأن ساوت قيمة أحدهما أو زادت على قيمتهما فإن نقصت عن القيمتين فالعبرة بها كما مر نظيره في المبيع والثمن إذ الذي قاله الأصحاب أنه يعتبر أقل قيمه من يوم الإصداق إلى القبض .

قال الزركشي وغيره هو الصواب ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو تلف في يدها بعد الفراق فإنه يجب قيمة يوم التلف لتلفه على ملكه تحت يد ضامنه له ولو أصدقها حليا فكسرته أو انكسر ثم أعادته كما كان ثم فارقها قبل الدخول لم يرجع فيه بدون رضاها لزيادته بالصنعة عندها وكذا لو أصدقها نحو جارية هزلت ثم سمنت عندها كقن نسي صنعة ثم تعلمها عندها بخلاف ما لو أصدقها عبدا فعمى عندها ثم أبصر فإنه يرجع بغير رضاها كما لو تعيب بغير ذلك في يدها ثم زال العيب ثم فارقها فإن لم ترض الزوجة برجوعه في الحلي المذكور رجع بنصف وزنه تبرا ونصف قيمة صنعته وهي أجرة مثلها من نقد البلد وإن كانت من جنسه كما في الغصب فيما لو أتلف حليا وهذا هو المعتمد كما جرى عليه ابن المقري وإن فرق بعض المتأخرين بين ما هنا والغصب بأنه ثم أتلف ملك غيره فكلف رد مثله مع الأجرة وهنا إنما تصرفت في ملك نفسها فتدفع نصف قيمة الحلي بهيئته التي كانت من نقد البلد وإن كان من جنسه أو أصدقها إناء نحو ذهب فكسرته وأعادته أو لم تعده لم يرجع مع نصفه بالأجرة إذ لا أجرة لصنعته أو نسيت المغصوبة الغناء عند الغاصب لم يضمنه لأنه محرم أي عند خوف الفتنة وإن صح شراؤها بزيادة للغناء على قيمتها بلا غناء .

---

عرض الحاشية