( وتثبت السرقة بيمين المدعي المردودة ) فيقطع ( في الأصح ) ; لأنها إقرار حكما وهذا ما ذكراه هنا ، لكنهما جزما في الدعاوى من الروضة وأصلها بعدم القطع بها ; لأنه حق الله تعالى وهو لا يثبت بها ، واعتمده البلقيني واحتج له بنص nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي .
وقال الأذرعي وغيره : إنه المذهب وهو المعتمد ، وحمل بعضهم كلام المصنف على ثبوتها بالنسبة للمال وهم ; إذ ثبوته لا خلاف فيه ( وبإقرار السارق ) بعد دعوى إن فصله بما يأتي في الشهادة بها ، ولو لم يتكرر كسائر الحقوق ، وما بحثه الأذرعي من قبول الإطلاق من مقر فقيه موافق للقاضي في مذهبه غير ظاهر ; إذ كثير من مسائل الشبهة والحرز وقع فيه خلاف بين أئمة المذهب الواحد فالأوجه اشتراط التفصيل مطلقا كنظيره في الزنى أما إقراره قبل تقدم دعوى فلا يقطع به حتى يدعي المال ، ويثبت المال أخذا من قولهم لو شهدا بسرقة مال غائب أو حاضر حسبة قبلا ، ولا قطع حتى يدعي المالك بماله ثم تعاد الشهادة لثبوت المال ; لأنه لا يثبت بشهادة الحسبة لا القطع ; لأنه يثبت بها وإنما انتظر لوقوع ظهور مسقط ولم يظهر .
( قوله : فالأوجه اشتراط التفصيل مطلقا ) أي فقيها أو غيره
( قوله : ويثبت المال أخذا من قولهم إلخ ) قد يشكل هذا الأخذ بأن قضية المأخوذ منه عدم الاحتياج لثبوت المال لا ; لأنه إنما احتيج إليه في المأخوذ منه ; لأنه لا يثبت بشهادة الحسبة ، بخلافه في المأخوذ فإن فيه إقرارا ، والمال يثبت به فليتأمل ا هـ سم على حج
( قوله : لأنه يثبت بها ) قد يقال : قضية هذا الصنيع أن السرقة تثبت قبل الدعوى فقد يشكل على الترتيب في قوله الآتي ثم ثبوت السرقة بشروطها فليتأمل ، وقد يجاب بأن هذا مخصص للترتيب المذكور أو بأنه يتضمن ثبوت السرقة أيضا فليتأمل ا هـ سم على حج .
[ فرع ] لو أقر بالسرقة ثم رجع ثم كذب رجوعه ، قال الدميري : لا يقطع ، ولو أقر بها ثم أقيمت عليه البينة ثم رجع ، قال القاضي : سقط عنه القطع على الصحيح ; لأن الثبوت كان بالإقرار وتقدم نظيره في الزنى عن الماوردي ، كذا في شرح الروض ا هـ سم على حج لكن المعتمد فيهما خلافه عند م ر فيما تقدم .
حاشية المغربي
( قوله : أخذا من قولهم إلخ ) استشكل ابن قاسم هذا الأخذ بأن قضية المأخوذ منه عدم الاحتياج لثبوت المال لأنه إنما احتيج إليه في المأخوذ منه لأنه لا يثبت بشهادة الحسبة ، بخلافه في المأخوذ فإنه إقرار والمال يثبت به ( قوله : لا للقطع ) قال الشهاب ابن قاسم : قد يقال قضية هذا أن السرقة تثبت قبل الدعوى .
وقد يشكل على الترتيب في قوله : أي ابن حجر الآتي ثم ثبوت السرقة بشروطها .
وقد يجاب بأن هذا تخصيص للترتيب المذكور أو بأنه يتضمن ثبوت السرقة أيضا فليتأمل . ا هـ .
لكن قد يقال إن الجواب الثاني لا يتأتى مع قوله دعوى المالك أو وليه أو وكيله