( أو ) أحبل ( أمة غيره بنكاح ) لا غرور فيه بحريتها أو زنا ( فالولد رقيق ) تبعا لأمه فيكون لمالك أمه بالإجماع ، إذ الفرع يتبع الأب في النسب والأم في الرق والحرية وأشرفهما في الدين وإيجاب البدل وتقرير الجزية وأخفهما في عدم وجوب الزكاة وأخسهما في النجاسة وتحريم الذبيحة والمناكحة ، ويطلق الرقيق على نقيض الغليظ والثخين ( ولا تصير أم ولد ) له ( إذا ملكها ) لانتفاء العلوق بحر إذ ثبوت الحرية للأم فرع ثبوتها للولد ، فإذا انعقد الولد رقيقا يتفرع عنه ذلك ، ولو ملكها حاملا من نكاحه عتق عليه الولد كما في المحرر ، ومعلوم أن ولد المالك انعقد حرا . قالالصيدلاني : وصورة ملكها حاملا أن تضعه قبل ستة أشهر من يوم ملكها ، أو لا يطؤها بعد الملك وتلده لدون أربع سنين ، ولو كان سيد الأمة المنكوحة ممن يعتق عليه الولد لكونه بعضا له فإنه يصير حرا ، ولو نكح أمة غر بحريتها فالولد قبل العلم حر كما ذكره المصنف في خيار النكاح ، أو نكح حر جارية أجنبي ثم ملكها ابنه أو عبد جارية ابنه ثم عتق لم ينفسخ النكاح .

فلو أولدها لم يثبت الإيلاد كما قاله nindex.php?page=showalam&ids=11976الشيخ أبو حامد والعراقيون والشيخ أبو علي والبغوي وغيرهم ورجحه الأصفوني وجزم به ابن المقري والحجازي لأنه رضي برق ولده حين نكحها ، ولأن النكاح حاصل محقق فيكون واطئا بالنكاح لا بشبهة الملك ، بخلاف ما إذا لم يكن نكاح ، وقيل يثبت وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=14048الشيخ أبو محمد ومال إليه الإمام ورجحه البلقيني ، ولو نزع أمة بحجة ثم أحبلها ثم أكذب نفسه لم يقبل قوله وإن وافقه المقر له ، لكنه يغرم نقصها أو قيمتها والمهر وتعتق بموته ويوقف ولاؤها ، فإن لم يجد حجة فحلف المنكر وأحبلها ثم أكذب [ ص: 434 ] نفسه وأقر بها له فكما مر ، وبقي ما لو أولدها الأول ثم الثاني ثم أكذب الثاني نفسه والأقرب ثبوت إيلادها للأول لاتفاقهما عليه آخرا ويلزم الثاني له قيمة الولد والمهر والنقص ( أو بشبهة ) كأن ظنها زوجته الحرة أو أمته كما في المحرر ولعله حذفه للعلم به مما خرج به وهو ما لو ظنها زوجته الأمة فإن الولد رقيق من قوله أولا بنكاح ، لا إن ظنها مشتركة بينه وبين غيره أو أمة فرعه أو مشتركة بين فرعه وغيره خلافا لبعضهم ( فالولد حر ) عملا بظنه أما لو ظنها زوجته الأمة فالولد رقيق وسواء أكان الواطئ حرا أم رقيقا ، ولو كان لشخص زوجتان حرة وأمة فوطئ الأمة ظانا أنها الحرة فالأشبه كما قاله الزركشي أن الولد حر كما في أمة الغير إذا ظنها زوجته الحرة ، وأطلق المصنف الشبهة ومقتضى تعليلهم إرادة شبهة الفاعل فتخرج شبهة الطريق وهي الجهة التي أباح الوطء بها عالم فيكون الولد فيها رقيقا ، وهو ظاهر لانتفاء ظن الزوجية والملك ، ولو وطئ جارية بيت المال حد فلو أولدها فلا نسب ولا إيلاد سواء الغني والفقير لأنه لا يجب فيه الإعفاف ، أو وطئ جارية أبيه أو أمه ظانا حلها له ، أو أكره على الوطء فالذي يظهر كما قاله الأذرعي أن الولد رقيق .

( ولا تصير أم ولد ) له ( إذا ملكها في الأظهر ) لأن الولد وإن انعقد حرا لكنها علقت به في غير ملك اليمين فهو كما لو علقت به منه في النكاح ولأن الاستيلاد لم يثبت في الحال ، فكذلك بعد الملك كما لو أعتق رقيق الغير ثم ملكه ولأن الكتابة والتدبير لا يثبتان في مثل ذلك حالا ولا مآلا فكذلك الإيلاد . والثاني تصير لأنها علقت بحر وهو سبب في الحرية بعد الموت ، وشمل كلام المصنف ما لو غر بحريتها أو شراها شراء فاسدا فأولدها ثم ملكها ، ومحل الخلاف في الحر ، فلو وطئ العبد أمة غيره بشبهة فأحبلها ثم عتق وملكها لم تصر أم ولد له قطعا لأنه لم ينفصل من حر

---

عرض الحاشية