فائدة : لو أخذها بنية الأمانة ، ثم طرأ قصد الخيانة . قال في التلخيص : يحتمل وجهين .

أحدهما : لا يضمن كما لا يضمن لو كان أودعه قال الحارثي : وهذا اختيار nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف . وهو الصحيح . انتهى .

والثاني : يضمن . قال في التلخيص : وهو الأشبه بقول أصحابنا في التضمين بمجرد اعتقاد الكتمان . ويخالف المودع . فإنه مسلط من جهة المالك . انتهى . وتقدم نظير ذلك في الوديعة قبل قوله " وإن أودعه صبي وديعة " وأطلقهما في الفروع حكاية عن صاحب الترغيب . قوله ( ومتى أخذها ثم ردها إلى موضعها ، أو فرط فيها : ضمنها ) اعلم أنه إذا التقطها ، ثم ردها إلى موضعها ، فلا يخلو : إما أن تكون مما يجوز التقاطه أو لا . فإن كانت مما يجوز التقاطه : ضمنها ، إلا أن يأمره الحاكم أو نائبه بذلك . فإنه لا يضمن بلا نزاع . كما تقدم . وإن كانت مما لا يجوز التقاطه إذا رده ، فلا يخلو : إما أن يكون بإذن الإمام ، أو نائبه ، أو لا . فإن كان بإذن أحدهما : لم يضمن . وإن كان بغير إذن : فالصحيح من المذهب : أنه يضمن . وقدمه في الفروع وقيل : لا يضمن . وهما احتمالان مطلقان في المغني ، والشرح . [ ص: 407 ] فعلى المذهب : يزول عنه الضمان لو أخذها ودفعها إلى الإمام أو نائبه : فائدة : لو أخذ من نائم شيئا : لم يبرأ منه إلا بتسليمه له بعد انتباهه . وكذلك الساهي .