( قوله ولو مع ابنه ) في بعض النسخ : ولو مع أبيه بالموحدة ثم المثناة وهي الموافقة لقوله في الدر المنتقى ولو كان الشريك أباه . واعترضها ج بأنها غير صحيحة ، واستدل لذلك بقول البحر : وشمل ما إذا كان المدعي منهما الأب ، كما إذا كانت مشتركة بين الأب وابنه فادعاه الأب صح ولزمه نصف القيمة والعقر كالأجنبي ، بخلاف ما إذا استولدها ولا ملك له فيها حيث لا يجب العقر عندنا ا هـ .

قلت : وفيه نظر ظاهر إذ لا مانع من دعوى الابن ولد الأمة المشتركة مع أبيه ، نعم يقدم الأب إذا ادعاه معه كما يأتي ولا دعوى هنا إلا من واحد ، وتخصيص صاحب البحر بكون المدعي الأب لبيان الفرق بين هذه المسألة وبين مسألة أخرى وهي ما إذا ادعى ولد أمة ابنه حيث لا يجب عليه العقر لأنه إذا لم يكن للأب فيها ملك مست الحاجة إلى إثبات الملك فيها سابقا على الوطء نفيا له عن الزنا فلا عقر ، وإذا كان له فيها ملك في شقص منها لم يكن زنا وانتفت الحاجة فيلزمه نصف العقر فافهم ( قوله ثبت نسبه منه ) لأن النسب إذا ثبت منه في نصفه لمصادفته ملكه ثبت في الباقي ، ضرورة أنه لا يتجزأ لما أن سببه وهو العلوق لا يتجزأ إذ الولد الواحد لا يعلق من ماءين درر .

( قوله أو مكاتبا إلخ ) في كافي الحاكم : وإذا كانت الجارية بين حر ومكاتب فولدت ولدا فادعاه المكاتب فإن الولد ولده والجارية أم ولد له ، ويضمن نصف قيمتها يوم علقت منه ونصف عقرها ، ولا يضمن من قيمة الولد شيئا ، فإن ضمن ذلك ثم عجز كانت الجارية وولدها مملوكين لمولاه ، وإن لم يضمنه ذلك ولم يخاصمه رجع نصف الجارية ونصف الولد للشريك الحر . ا هـ . ( قوله لكنه إن عجز فله بيعها ) قد علمت أنه إن عجز بعد الضمان صارت الجارية وولدها لمولاه ، وإن عجز قبله رجع نصف الجارية والولد للشريك ، وحينئذ فالضمير في له بيعها على الأول يرجع للمكاتب يعني بإذن مولاه أو للمولى ، وعلى الثاني يرجع للشريك ويكون المراد في بيعها بيع حصته منها فافهم ( قوله يوم العلوق ) الأولى ذكره بعد قوله نصف قيمتها ونصف عقرها ، فإن كلا من القيمة [ ص: 696 ] والعقر يعتبر يوم العلوق كما في الفتح وغيره ( قوله نصف قيمتها ) لأنه تملك نصيب صاحبه حين استكمل الاستيلاد درر ( قوله ونصف عقرها ) لأنه وطئ جارية مشتركة إذ ملكه يثبت بعد الوطء حكما للاستيلاد فيعقبه الملك في نصيب صاحبه درر ، وقدمنا في أول باب المهر عن الفتح أن العقر هو مهر مثلها في الجمال : أي ما يرغب به في مثلها جمالا فقط ( قوله ولو معسرا ) لأنه ضمان تملك ، بخلاف ضمان العتق كما تقرر في موضعه درر ( قوله لأنه علق حر الأصل ) إذ النسب يستند إلى وقت العلوق ، والضمان يجب في ذلك الوقت فيحدث الولد على ملكه ولم يعلق منه شيء على ملك شريكه درر .

[ تنبيه ] قيد المسألة في الفتح بقوله هذا إذا حملت على ملكهما ، فلو اشترياها حاملا فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه ويضمن لشريكه نصف قيمة الولد لأنه لا يمكن استناد الاستيلاد إلى وقت العلوق لأنه لم يحصل في ملكها ولذا لا يجب عليه عقر لشريكه هنا ، وتمامه فيه ( قوله وإن ادعياه معا ) قيد بالمعية لأنه لو سبق أحدهما بالدعوة فالسابق أولى كائنا من كان جوهرة ، وكونهما اثنين غير قيد عنده ، بل عند nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف ، وعند nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد يثبت من ثلاثة لا غير وعند nindex.php?page=showalam&ids=15922زفر من خمسة ( قوله وقد استويا إلخ ) أي بأن يكونا مالكين أجنبيين مسلمين أو حرين أو ذميين أو مجوسيين ( قوله وقت الدعوة إلخ ) فلو كان أحدهما مسلما والآخر ذميا وقت العلوق ثم أسلم الذمي وقت الدعوة كانا متساويين وكان لهما كما ذكره في غاية البيان ( قوله قدم من العلوق في ملكه ) قال في الفتح : إذا حملت على ملك أحدهما رقبة فباع نصفها من آخر فولدت يعني لتمام ستة أشهر بيع النصف فادعياه يكون الأول أولى لكون العلوق في ملكه ا هـ وكان المناسب أن يقول لأقل من ستة أشهر من بيع النصف ، بدليل قوله لكن العلوق في ملكه وبدليل ما يأتي في مسألة النكاح . ا هـ . ح . وفي كافي الحاكم من باب دعوة الحمل : وإذا كانت الأمة بين رجلين فولدت ولدا فادعياه جميعا وقد ملك أحدهما نصيبه منذ شهر والآخر منذ ستة أشهر قدم صاحب الملك الأول ( قوله ولو بنكاح ) قال في الفتح : إذا كان الحمل على ملك أحدهما نكاحا ثم اشتراها هو وآخر فولدت لأقل من ستة أشهر من الشراء فادعياه فهي أم ولد الزوج ، فإن نصيبه صار أم ولد له ، والاستيلاد لا يحتمل التجزؤ عندهما ولا بقاءه عنده فيثبت في نصيب شريكه أيضا ا هـ ح ( قوله وأب ) معطوف على من في قوله قدم من العلوق في ملكه ط ( قوله على ابن إلخ ) لف على سبيل النشر المرتب ط ( قوله ومرتد ) كذا وقع في البحر وتبعه في النهر والشرنبلالية ، وهو سبق قلم من صاحب البحر لمخالفته لما في كافي الحاكم وغاية البيان والفتح والزيلعي من تقديم المرتد على الذمي لأنه أقرب إلى الإسلام ، أي لأنه يجبر على الإسلام فيكون الولد مسلما ، وهذا أنفع له . ونقل ط عن أبي السعود التنبيه على أنه سبق قلم كما قلنا .

ثم اعلم أن مقتضى تقديم أحدهما في هذه المسائل وهو من وجد معه المرجح أنه يصير حكمه حكم ما لو ادعاه أحد الشريكين فقط ، لما سمعت من عبارة الفتح من أنها تصير أم ولد الزوج ويثبت النسب منه ، وعليه فيضمن نصف قيمتها ونصف عقرها ، هذا ما ظهر لي فاغتنمه فإني لم أر من صرح به .

ثم رأيت في كافي الحاكم الشهيد ما نصه : وإذا كانت الجارية بين مسلم وذمي ومكاتب وعبد فادعوا جميعا ولدها فدعوة المسلم أولى وإن كان نصيبه أقل الأنصباء ، وعليه ضمان حصة شركائه من قيمة الأم والعقر ، وعلى [ ص: 697 ] كل واحد من الآخرين حصة شركائه من العقر لإقراره بالوطء إلا أن العبد يؤخذ به بعد العتق ا هـ فهذا صريح فيما قلنا ، ولله الحمد ( قوله ثم لا يثبت إلخ ) أقول : هذا راجع لأصل المسألة ، وهو ما إذا ادعياه معا وقد استويا في الأوصاف وثبت نسبه منهما لا لصور الدعوى مع المرجح وإن أوهم كلامه تبعا للبحر والنهر خلافه ، لما علمت من تقديم من معه الترجيح وأنها تصير أم ولده ويثبت النسب منه ، وحيث صارت أم ولده وحده لم يبق له شريك فيها فلا يحرم وطؤها عليه .

فإذا جاءت بولد ثان يثبت منه بلا دعوى ; كما لو ادعاه أحد الشريكين فقط وقد نقل في البحر والنهر المسألة عن المجتبى . والذي في المجتبى دليل لما قلنا ، فإنه قال في تعليل أصل المسألة ولأنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان فيه حتى لو وجد المرجح لا يثبت منهما ، بأن كان أحدهما أبا الآخر أو كان مسلما والآخر ذميا ثبت من الأب والمسلم لوجود المرجح ، ولما ثبت نسبه منهما صارت أمه أم ولد لهما ويقع عقرها قصاصا ، ولو جاءت بآخر لم يثبت نسبه من واحد إلا بالدعوى لأن الوطء حرام فتعتبر الدعوى . ا هـ . فقوله ولما ثبت نسبه منهما راجع لأصل المسألة لا لمسألة المرجح ، لقوله في مسألة المرجح لا يثبت منهما ، فقوله ولو جاءت بآخر من فروع أصل المسألة أيضا كما هو ظاهر فافهم ، واغتنم هذا التحرير فإنه من فتح القدير ( قوله كما مر ) أي في قوله إذا لم تحرم عليه ح ( قوله وهي أم ولدهما ) فتخدم كلا منهما يوما وإذا مات أحدهما عتقت ولا ضمان للحي في تركة الميت لرضا كل منهما بعتقها بعد الموت ، ولا تسعى للحي عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة لعدم تقومها ، وعلى قولهما تسعى في نصف قيمتها بحر ( قوله إن حبلت في ملكهما ) بأن ولدت لستة أشهر فأكثر من يوم الشراء ح عن البحر ( قوله لا ) أي لا تكون أم ولد لهما لو اشترياها حبلى ، بأن ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الشراء فادعياه ، وكذا لو اشترياها بعد الولادة ثم ادعياه بحر ( قوله لأنها دعوة عتق ) أي لا دعوة استيلاد فيعتق الولد مقتصرا على وقت الدعوة ، بخلاف دعوى الاستيلاد فإن شرطها كون العلوق في الملك وتستند الحرية إلى وقت العلوق فيعلق حرا . ا هـ . فتح .

وحاصله أن قول كل منهما هذا الولد ابني تحرير منهما ، ولا تصير أمه أم ولد لهما ، ولا يجب على كل واحد منهما العقر لصاحبه لعدم الوطء في ملكه كما في الزيلعي ( قوله فولاؤه لهما ) تفريع على كونها دعوة عتق من كل منهما فكأن كل واحد أعتق نصيبه منه فيكون ولاؤه له ، لكن صرح الزيلعي وكذا في الدرر بثبوت النسب منهما ، فحيث ثبت النسب فما فائدة الولاء تأمل ، نعم تقدم أول العتق أنه إذا قال هذا ابني عتق مطلقا ; وكذا يثبت نسبه إذا صلح ابنا له وكان مجهول النسب وإلا لم يثبت نسبه ، وبه يحصل التوفيق تأمل .

( قوله يضمن نصف قيمة الولد ) أي لأنها دعوة إعتاق فيضمن حصة شريكه من الولد ، بخلاف ما إذا حبلت في ملكهما فإنه لا يضمنه كما مر في قوله لا قيمة ولدها ( قوله لا العقر ) لعدم الوطء في ملك صاحبه ( قوله وعلى كل نصف عقرها ) لأن الوطء في المحل المحترم لا يخلو عن عقر أو عقر ، وقد تعذر الأول للشبهة فتعين الثاني نهر ( قوله وتقاصا ) أي سقط ما على كل واحد منهما للآخر بما له على الآخر إن تساويا .

قال في النهر : وفائدة إيجاب العقر مع هذا أنه لو أبرأ أحدهما صاحبه بقي حق الآخر ، ولو قوم نصيب أحدهما بالدراهم والآخر بالذهب كان له أن يدفع الدراهم ويأخذ الذهب ( قوله فيأخذ منه الزيادة ) وكذا الغلة [ ص: 698 ] والكسب والخدمة نهر ( قوله بخلاف البنوة ) أي النسب ( قوله والإرث ) أي إرث الولد منهما ( قوله والولاء ) حق التعبير والولاية : أي ولاية الإنكاح فإنها تثبت لكل من المدعيين كملا ، وكذا في المال عند nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف . قال في البحر عن وصايا الخانية : فإن كان لهذا الولد مال ورثه من أخ له من أمه أو وهب له لا ينفرد بالتصرف فيه أحد الأبوين عندهما ، وعند nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف ينفرد . ا هـ . ( قوله سوية ) أي لا على قدر الحصص بل يستويان في ثبوته لكل منهما كملا ( قوله لعدم تجزؤ النسب إلخ ) قال الزيلعي : النسب وإن كان لا يتجزأ ، لكن يتعلق به أحكام متجزئة كالميراث والنفقة والحضانة والتصرف في المال وأحكام غير متجزئة كالنسب وولاية الإنكاح ، فما يقبل التجزئة يثبت بينهما على التجزئة ، وما لا يقبلها يثبت في حق كل واحد منهما على الكمال كأنه ليس معه غيره ا هـ وتمامه في البحر ( قوله إرث ابن كامل ) لإقرار كل منهما أنه ابنه على الكمال نهر ( قوله وورثا منه إرث أب واحد ) لأن المستحق أحدهما فيقتسمان نصيبه لعدم الأولوية نهر . وإذا مات أحدهما كان كل الميراث للباقي منهما ، ولا يكون نصفه للباقي ونصفه لورثة الميت كذا قالوا ، ويلزم عليه أن تكون أمه أم ولد للباقي ، فلا يعتق شيء منها بموت أحدهما حموي عن اليعقوبية . وأجاب السيد أبو السعود بأن عدم توريث ورثة الميت للمانع وهو حجبهم بأبوة الباقي لثبوتها له كملا ، ولا مانع لعتق الأم بموته فظهر الفرق ( قوله وكذا الحكم إلخ ) أي أن قوله وإن ادعياه معا ليس بقيد ، بل إذا كان الشركاء جماعة وادعوه يثبت نسبه منهم عند nindex.php?page=showalam&ids=11990الإمام . وعند nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف يثبت النسب من اثنين فقط . وعند nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد من ثلاثة . وعند nindex.php?page=showalam&ids=15922زفر من خمسة ( قوله ولو نساء ) أي لو تنازع فيه امرأتان قضى به أيضا بينهما عنده لا عندهما ، ولو معهما رجل يقضي بينهم عنده ; وللرجل فقط عندهما بحر ( قوله عتقت بلا شيء ) أي بلا سعاية ، ولا ضمان لما مر من عدم تقومها عنده ( قوله قلت إلخ ) هو صاحب البحر وقال إنه نبه عليه في المجتبى .

قلت : والذي في المجتبى قال أستاذنا : ظن بعض الناس أن قوله عتقت بالإجماع دليل على أن الإعتاق لا يتجزأ عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة ، وقد كشف السر فيه nindex.php?page=showalam&ids=13867القاضي الصدر في غنى الفقهاء وشيخ الإسلام بأن الإعتاق يتجزأ عنده ، لكن العتق لا يتجزأ فيسري إلى نصيب شريكه ، وإنما أخر العتق فيما إذا أعتق بعض القن نظرا للساكن ليصل إلى حقه بالضمان ، أو السعاية قبل بطلان ملكه ، ولا كذلك هنا لأنه لا يجب لا الضمان ولا السعاية عنده ، فلا فائدة في تأخير العتق فيه فيعتق في الحال ا هـ .

ثم اعلم أن الكلام في تجزئ إعتاق أم الولد ، وأما نفس الاستيلاد فإنه يتجزأ عنده كالتدبير كما قدمناه عن البدائع ، وقوله لا في أم الولد يفيد أن الإعتاق يتجزأ في المدبر والمكاتب ، وذكرت فيما علقته على البحر ما يدل عليه . وأما ما استدل بهط على ذلك فهو إنما يدل على تجزئ التدبير والكتابة لا على تجزؤ إعتاق المكاتب والمدبر فافهم .