باب الاستبراء وغيره

يقال استبرأ الجارية أي طلب براءة رحمها من الحمل وهو واجب لو أنكره كفر عند بعضهم للإجماع على وجوبه كما لو أنكر المعروفين من الصحابة وعامة العلماء أنه لا يكفر لثبوته بخبر الواحد كما في النظم ،وسببه : حدوث الملك وعلته : إرادة الوطء وشرطه : حقيقة الشغل كما في الحامل أو توهمه كما في الحائل وحكمه : تعرف براءة الرحم وحكمته : صيانة المياه المحترمة ، لكنها لا تصلح موجبة للحكم لتأخرها عنه بخلاف السبب لسبقه فأدير الحكم عليه وإن علم عدم الوطء في بعض الصور الآتية ا هـ در منتقى والأصل فيه { nindex.php?page=hadith&LINKID=85190قوله عليه الصلاة والسلام في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة } " أخرجه أبو داود nindex.php?page=showalam&ids=14070والحاكم وقال حسن صحيح وهو عام ، إذ لا تخلو السبايا من البكر ونحوها فلم يختص بالحكمة لعدم اطرادها والحبالى جمع حبلى والحيالى جمع حائل من لا حمل لها وقوله " حتى يستبرأن " بالهمز لا غير وتركها خطأ كما في المغرب ، ثم الاستبراء منه ما هو مستحب كما سنذكره ( قوله وغيره ) من التقبيل والمعانقة والمصافحة .

( قوله من ملك استمتاع أمة ) أي الانتفاع بها وطئا وغيره أي ملكا حادثا احترازا عن عود الآبقة ونحوه مما يأتي ، والمراد ملك اليمين فلو تزوج أمة وكان المولى يطؤها ، ففي الذخيرة ليس على الزوج أن يستبرئها عند nindex.php?page=showalam&ids=11990الإمام ، وقال nindex.php?page=showalam&ids=14954أبو يوسف : يستبرئها استحسانا كي لا يؤدي إلى اجتماع رجلين على امرأة في طهر واحد ، nindex.php?page=showalam&ids=11990ولأبي حنيفة أن عقد النكاح متى صح تضمن العلم ببراءة الرحم شرعا وهو المقصود من الاستبراء ا هـ . بقي الكلام في مولاها قال في الذخيرة : إذا أراد بيعها وكان يطؤها يستحب أن يستبرئها ثم يبيعها ، وإذا أراد أن يزوجها ، وكان يطؤها بعضهم قالوا يستحب أن يستبرئها والصحيح أنه هنا يجب وإليه مال السرخسي ، والفرق أنه في البيع يجب على المشتري ، فيحصل المقصود فلا معنى لإيجابه على البائع ، وفي المنتقى عن nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة أكره أن يبيع من كان يطؤها حتى يستبرئها ا هـ ( قوله ونحوها ) كهبة ورجوع عنها وصدقة ووصية ، وبدل خلع [ ص: 375 ] أو صلح أو كتابة أو عتق أو إجارة ( قوله ولو بكرا إلخ ) لما مر من إدارة الحكم على السبب ، وهو حدوث الملك لسبقه قال القهستاني ، وعن nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف إذا تيقن بفراغ رحمها من ماء البائع لم يستبرئ ( قوله لو مستغرقا بالدين ) أي استغرق الدين رقبته وما في يده وهذا عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة لأن المولى حينئذ لا يملك مكاسبه ، وعندهما يملك إتقاني والأول استحسان والثاني قياس خانية ( قوله وإلا ) أي وإن لم يكن مستغرقا أو لا دين عليه أصلا لا استبراء ، وهذا إذا حاضت عند العبد ، وأما لو باعها لمولاه قبل حيضها كان على المولى استبراؤها ، وإن لم يكن المأذون مديونا كما في الشرنبلالية عن الخانية وأشار إليه في متن الدرر .

( قوله أو من محرمها غير رحمها ) أي محرم الأمة كما لو كانت أم البائع أو أخته أو بنته رضاعا أو زوجة أصله أو فرعه أو وطئ أمها أو بنتها ( قوله كي لا تعتق عليه ) أي على البائع المحرم لو كان رحما فهو تعليل لتقييده بقوله غير رحمها ( قوله وكذا دواعيه ) كالقبلة والمعانقة والنظر إلى فرجها بشهوة أو غيرها ، وعن nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد لا تحرم الدواعي في المسبية قهستاني ( قوله في الأصح ) قيد للدواعي ولذا فصله بكذا احترازا عن قول بعضهم لا تحرم الدواعي لأن حرمة الوطء لئلا يختلط الماء ويشتبه النسب ( قوله لاحتمال وقوعها إلخ ) أي الدواعي تعليل للأصح وبيانه أنه يحتمل أن تظهر حبلى فيدعي البائع الولد فيظهر وقوعها في غير ملكه ، لكن هذا لا يظهر في المسبية كما قال ط ( قوله حتى يستبرئها ) فلو وطئها قبله أثم ولا استبراء بعد ذلك عليه كما في السراجية والمبتغى شرنبلالية ( قوله ومنقطعة حيض ) كذا في المنح والدرر واعترضه في الشرنبلالية بأنه إن أراد به الآيسة ، فهو عين ما قبله ، وإن أراد ممتدة الطهر ناقضه ما بعده من قوله ، ولو ارتفع حيضها إلخ . وفي الدر المنتقى : اعلم أن منقطعة الحيض هي التي بلغت بالسن ، ولم تحض قط ، وهذه حكمها كصغيرة اتفاقا وأما مرتفعة الحيض ، فهي من حاضت ولو مرة ثم ارتفع حيضها وامتد طهرها ، ولذا تسمى ممتدة الطهر وفيها الخلاف ، وقد خفي هذا على الشرنبلالي محشي الدرر فتبصر ( قوله عند nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد ) هذا ما رجع إليه وكان أولا يقول بأربعة أشهر وعشر وظاهر الرواية أنها تترك إلى أن يتبين أنها ليست بحامل .

واختلف المشايخ في مدة التبيين على أقوال أحوطها : سنتان وأرفقها هذا ، لأنها مدة صلحت لتعرف براءة الرحم للأمة في النكاح ففي ملك اليمين وهو دونه أولى ( قوله وبه يفتى ) نقله في الشرنبلالية عن الكافي ( قوله والمستحاضة يدعها إلخ ) هذا إنما يظهر فيمن علمت عادتها أول الشهر وحينئذ لا يتعين كون مدة الحيض عشرا ، ويظهر أيضا فيمن نزل عليها الدم أول البلوغ ثم استمر بها الدم فإن حيضها عشرة وطهرها عشرون ، ويظهر حمل كلامه عليها ولا يظهر في المحيرة فليحرر وعبارة القهستاني عن المحيط ، فلو اشترى مستحاضة لا يعلم حيضها يدعها من أول الشهر عشرة أيام فقيد بعدم العلم ط وفي الذخيرة مثل ما في القهستاني ( قوله في الحامل ) ولو من زنا قهستاني