( قوله وإن عجز المولى عن وطئها بمرضه أو مرضها أو بالرتق أو بالصغر أو بعد مسافة ففيؤه أن يقول فئت إليها ) لأنه أذاها بذكر المنع فيكون إرضاؤها بالوعد باللسان أراد ببعد المسافة أن يكون بينهما مسافة لا يقدر على قطعها في مدة الإيلاء فإن قدر لا يصح فيؤه باللسان كما في البدائع ، وقيد بالقول لأن المريض لو فاء بقلبه لا بلسانه لا يعتبر كذا في الخانية ، وليس مراده خصوص لفظ فئت إليها بل ما يدل عليه كقوله رجعتك أو راجعتك أو ارتجعتك أو أبطلت الإيلاء أو رجعت عما قلت : ونحوه ، ودخل تحت العجز أن تكون ممتنعة منه أو كانت في مكان لا يعرفه ، وهي ناشزة أو حال القاضي بينهما لشهادة الطلاق الثلاث للتزكية أو كانت محبوسة أو محبوسا إذا لم يقدر على مجامعتها في السجن فإن قدر عليه ففيؤه الجماع كذا في غاية البيان ، وقيد بما ذكره من أنواع العجز الحقيقي احترازا عن العجز الحكمي مثل أن يكون محرما وقت الإيلاء وبينه وبين الحج أربعة أشهر فعندنا لا يكون فيؤه إلا بالجماع لأنه المتسبب باختياره بطريق محظور فيما لزمه فلا يستحق تخفيفا ، وأراد بكون الفيء باللسان معتبرا مبطلا للإيلاء في حق الطلاق أما في حق بقاء اليمين باعتبار الحنث فلا حتى لو وطئها بعد الفيء باللسان في مدة الإيلاء لزمته الكفارة لتحقق الحنث ، وفي البدائع ، ومن شروط صحة الفيء بالقول قيام ملك النكاح وقت الفيء بالقول ، وهو أن يكون في حال ما يفيء إليها زوجته غير بائنة منه فإن كانت بائنة منه ففاء بلسانه لم يكن ذلك فيئا ، ويبقى الإيلاء لأن الفيء بالقول حال قيام النكاح ، وإنما يرفع الإيلاء في حق حكم الطلاق بحصول إيفاء حقها به ، ولا حق لها حالة البينونة بخلاف الفيء بالجماع فإنه يصح بعد ثبوت البينونة حتى لا يبقى الإيلاء بل يبطل لأنه حنث بالوطء فانحلت اليمين ، وبطلت ، ولم يوجد الحنث هاهنا فلا تنحل اليمين فلا يرتفع الإيلاء ا هـ .

---

عرض الحاشية