( قوله : فلا يباع ولا يوهب ) شروع في بيان أحكامه وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رحمه الله تعالى : يجوز ; لأنه تعليق العتق بالشرط فلا يمتنع به البيع والهبة كما في سائر التعليقات وكما في المدبر المقيد ولأن التدبير وصية وهي غير مانعة من ذلك ولنا قوله : عليه السلام { nindex.php?page=hadith&LINKID=109519المدبر لا يوهب ولا يورث ولا يباع وهو حر من الثلث } ولأنه سبب الحرية ; لأن الحرية تثبت بعد الموت ولا سبب غيره ثم جعله سببا في الحال أولى لوجوده في الحال وعدمه بعد الموت لأن ما بعد الموت حال بطلان أهلية التصرف فلا يمكن تأخير السببية إلى زمان بطلان الأهلية بخلاف سائر التعليقات ; لأن المانع من السببية قائم قبل الشرط ; لأنه يمين ، واليمين مانع ، والمنع هو المقصود وإنه يضاد وقوع الطلاق والعتاق فأمكن تأخير السبب إلى زمان الشرط لقيام الأهلية عنده فافترقا ولأنه وصية ، والوصية خلافة في الحال لوراثة ، وإبطال السبب لا يجوز ، وفي البيع وما يضاهيه ذلك أراد بالبيع الإخراج عن الملك بعوض وبالهبة الإخراج بغير عوض فكأنه قال لا يخرج عن الملك وفي الذخيرة وغيرها : كل تصرف لا يقع في الحر نحو البيع والإمهار فإنه يمنع في المدبر والمدبرة ; لأن المدبر باق على حكم ملك المولى إلا أنه انعقد له سبب الحرية فكل تصرف يبطل هذا السبب يمنع المولى منه ا هـ .

فلذا لا تجوز الوصاية به ولا رهنه لأن الرهن والارتهان من باب إيفاء الدين واستيفائه عندنا فكان من باب تمليك العين وتملكها كذا في البدائع ومن هنا يعلم أن شرط الواقفين في كتبهم أنها لا تخرج إلا برهن شرط باطل ; إذ الوقف أمانة في يد مستعيرة فلا يتأتى الإيفاء والاستيفاء بالرهن سنوضحه إن شاء الله تعالى ، وفي الظهيرية فإن باعه وقضى القاضي بجواز بيعه نفذ قضاؤه ويكون ذلك فسخا للتدبير حتى لو عاد إليه يوما من الدهر بوجه من الوجوه ، ثم مات لا يعتق وهذا مشكل ; لأنه يبطل بقضاء القاضي ما هو مختلف فيه وما هو مختلف فيه لزوم التدبير لا صحة التعليق فينبغي أن يبطل وصف اللزوم لا غير ا هـ .

وسيأتي في البيوع أن بيع المدبر باطل لا يملك بالقبض فلو باعه المولى فرفعه العبد إلى قاض حنفي وادعى عليه أو على المشتري فحكم الحنفي ببطلان البيع ولزوم التدبير فإنه يصير متفقا عليه فليس للشافعي أن يقضي بجواز بيعه بعده كما في فتاوى الشيخ قاسم وهو موافق للقواعد فينبغي أن يكون كالحر فلو جمع بينه وبين قن ينبغي أن يسري الفساد إلى القن كما سنبينه إن شاء الله تعالى في محله ، وفي الولوالجية من التدبير : رجل قال : هذه أمتى إن احتجت إلى بيعها أبيعها ، وإن بقيت بعد موتي فهي حرة فباعها جاز كذا في فتاوى الصدر الشهيد ا هـ .

ولم يصرح بأنها مدبرة تدبيرا مطلقا أو مقيدا وفيها من كتاب الحيل لو أراد أن يدبر عبده على وجه يملك بيعه يقول : إذا مت وأنت في ملكي فأنت حر فهذا يكون مدبرا مقيدا فيملك بيعه فإذا مات وهو في ملكه عتق ا هـ .

فكذا في المسألة الأولى يكون مدبرا مقيدا لكن ذكر الولوالجي رحمه الله في آخر الوصايا لو قال لعبده : إن مت وأنت في ملكي فأنت حر فله أن يبيعه ; لأنه لما مات لم يبق في ملكه فلم يعتق ا هـ .

وهو ليس بمخالف لقوله في الحيل : إنه يعتق بموته ; لأن قوله في الوصايا لا يعتق معناه [ ص: 288 ] لو مات بعد بيعه ، وأما لو مات وهو في ملكه فإنه يعتق وأشار المصنف بعدم جواز تمليكه إلى أنه لو كان المدبر بين اثنين أعتقه أحدهما وهو موسر وضمن قيمة نصيب شريكه عتق المدبر ولم يتغير الولاء لأن العتق ههنا ثبت من جهة المدبر في الحقيقة لا من جهة الذي أعتقه ; لأن المعتق بأداء الضمان لا يملك نصيب الشريك ههنا ; لأن المدبر لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك ، وإنما وجب الضمان لإثبات الحيلولة بين المدبر والمولى أما أن يقال : إن المعتق يتملك نصيب صاحبه من المدبر فلا ولما كان هذا طريق العتق كان المعتق هو المدبر فلذا كان الولاء لهما على الشركة كما كان أولا كذا في الذخيرة ولا يرد عليه أنه يقبل الانتقال بالقضاء ; لأنه بالقضاء ينفسخ التدبير ، وأما ههنا فالتدبير باق ولكن كان ينبغي أنه لو ضم إلى قن وبيعا صفقة واحدة أن يسري الفساد إلى القن كالحر وسيتضح في محله إن شاء الله تعالى .

وقيد بالبيع ونحوه ; لأنه يجوز إعتاقه كأم الولد لأنه إيصال إلى حقيقة الحرية عاجلا وتجوز كتابتهما لما فيها من تعجيل الحرية ، وفي المحيط ، وإذا ولدت المدبرة من السيد فهي أم ولد وقد بطل التدبير ; لأن أمية الولد أقوى في إفادة العتق من التدبير لأنها تعتق من جميع المال بخلاف المدبرة فإنها تعتق من الثلث فيبطل بها التدبير كالبيع إذا ورد على الرهن ا هـ .

---

عرض الحاشية