( قوله وينفذ القضاء بشهادة الزور في العقود والفسوخ ظاهرا وباطنا لا في الأملاك المرسلة ) أي المطلقة وهي التي لم يذكر لها سبب معين وهذا عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة وقالا لا ينفذ إلا ظاهرا ; لأن شهادة الزور حجة ظاهرا فصار كما لو كان غير أهل لها وله قول nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنه لتلك المرأة شاهداك زوجاك ولأن القضاء لقطع المنازعة بينهما من كل وجه فلو لم ينفذ باطنا كان تمهيدا لها وفي فتح القدير ، وأما الاستشهاد بتفريق المتلاعنين فليس بشيء ا هـ .
يعني : باعتبار أن الكذب ليس هو في الإخبار بالفرقة وإنما هو في الرمي بالزنا أو نفي الولد وقال nindex.php?page=showalam&ids=11903الفقيه أبو الليث الفتوى على قولهما وفي فتح القدير من النكاح وقول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة هو الوجه ومن فروع المسألة ادعى على امرأة نكاحا وهي جاحدة وأقام بينة زور فقضى بالنكاح بينهما حل للمدعي وطؤها ولها التمكين عنده .
كذا في فتح القدير وفي الولوالجية وأثم الشاهدان إثما عظيما وللنفاذ باطنا عنده شرطان الأول عدم علم القاضي بكذبهم فلو علم القاضي كذب الشهود لم ينفذ ذكره في فتح القدير من النكاح الثاني كون المحل قابلا فإذا كانت المرأة تحت زوج أو كانت معتدة أو مرتدة أو محرمة بمصاهرة أو برضاع لم ينفذ لأنه لا يقبل الإنشاء وإنما لا يشترط حضور الشهود للنكاح على قول بعض المشايخ وفي شرح الجامع لقاضي خان ولم يشترط nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد حضور الشهود وذكر الزعفراني أنه شرط وبه أخذ عامة المشايخ . ا هـ .
فالمعتمد الاشتراط وإذا قلنا بعدمه وهو أوجه كما في فتح القدير من النكاح فوجهه أنا نجعل حكم الحاكم إنشاء مقتض في ضمن صحة القضاء والثابت اقتضاء لا تراعى فيه شرائطه وكذا لا يشترط قبض رأس المال وبدل الصرف قبل الافتراق كما في القنية قيد بشهادة الزور ; لأن القاضي لو قضى بشهادتهم فظهر أنهم عبيد أو كفار أو محدودون في قذف لم ينفذ إجماعا ; لأنها ليست بحجة أصلا بخلاف الفساق على ما عرف ولإمكان الوقوف عليهم فلم تكن شهادتهم حجة .
وقيد بالشهادة ; لأن القضاء باليمين الكاذبة لا ينفذ قالوا لو ادعت أن زوجها أبانها بثلاث فأنكر فحلفه القاضي فحلف والمرأة تعلم أن الأمر كما قالت لا يسعها الإقامة معه ولا أن تأخذ من ميراثه شيئا وهذا لا يشكل إذا كان ثلاثا لبطلان المحلية للإنشاء قبل زوج آخر وفيما دون الثلاث مشكل ; لأنه يقبل الإنشاء وأجيب بأنه إنما يثبت إذا قضى القاضي بالنكاح وهنا لم يقض به لاعترافهما به وإنما ادعت الفرقة كذا ذكر الشارح وفي الخلاصة ولا يحل وطؤها إجماعا وفي البزازية قبيل الإيمان سمعت بطلاق زوجها إياها ثلاثا ولا تقدر على منعه إلا بقتله إن علمت أنه يقربها تقتله بالدواء ولا تقتل نفسها وذكر الأوزجندي أنها ترفع الأمر إلى القاضي فإن لم يكن لها بينة تحلفه فإن حلف فالإثم عليه وإن قتلته فلا شيء عليها والبائن كالثلاث . ا هـ .
وأطلق في العقود فشمل عقود التبرعات قالوا وفي الهبة والصدقة روايتان وكذا في البيع بأقل من قيمته في رواية لا ينفذ باطنا ; لأن القاضي لا يملك إنشاء التبرعات في ملك الغير والبيع بالأقل تبرع من وجه وإطلاق الكتاب يقتضي أن المعتمد النفاذ فيها باطنا أيضا ; لأن النفاذ في ضمن صحة القضاء فلا يشترط فيه شرائطه ولا يختص بمحل والبيع بالأقل يملكه من لا يملك التبرع كالمكاتب والعبد المأذون وفي إيضاح الإصلاح أراد بالفسخ إبطال العقود بأي وجه كان فيعم الطلاق ا هـ .
وليس بصحيح ; لأن الطلاق لا يبطل النكاح وإنما يرفع القيد الثابت بالنكاح فالأولى أن يقال أراد بالفسخ ما يرفع حكم العقد فيشمل الطلاق كما لا يخفى وفي القنية ادعى عليه جارية أنه اشتراها بكذا فأنكر فحلف فنكل فقضى عليه بالنكول تحل الجارية للمدعي ديانة وقضاء كما في شهادة الزور ا هـ .
فعلى هذا القضاء بالنكول كالقضاء بشهادة الزور وظاهر اقتصاره على نفي الأملاك المرسلة أنه لا ينفذ باطنا في النسب وقدمنا أنه ينفذ فيه وصرح به الولوالجي فقال إذا شهدوا زورا أنه أقر أن أمته بنت له فجعلها القاضي بنتا له تثبت جميع أحكام البنتية عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف في قوله الأول ولا يحل له أن يطأها وترث منه وهذا بناء على أن القضاء بالنسب بشهادة الزور هل ينفذ باطنا فهو على الاختلاف ا هـ .
وفي المحيط ومن مشايخنا من قال القضاء بالنسب بشهادة الزور لا ينفذ باطنا بالإجماع ونص الخصاف على أنه ينفذ عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة ففي النسب والهبة عن nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة روايتان وكان هذا حيلة لمن لا وارث له أن يثبت النسب من نفسه بأن يدعي شخصا مجهول النسب أنه ابنه أو ابنته ويقيم على ذلك شاهدي زور فيقضي القاضي [ ص: 16 ] بالنسب له ا هـ .
ما في المحيط وفيه والشهادة بعتق الأمة كالشهادة بطلاق المرأة ا هـ .
قلت : وينبغي أن يكون الشهادة بالوقف كالعتق ولم أر نقلا في الشهادة بأن الوقف ملك أو بتزوير شرائط الوقف أو بأن الواقف أخرج فلانا وأدخل فلانا زورا إذا اتصل به القضاء وظاهر ما في الهداية أن ما عدا الأملاك المرسلة فإنه ينفذ باطنا حيث قال وكل شيء قضى به القاضي إلى آخره بناء على أن التحريم يشمل القصدي والضمني خصوصا إذا قلنا بأن الوقف من قبيل الإسقاط فهو كالطلاق والعتاق فعلى هذا فاللقب ليس بعام لخروج النسب عن العقود والفسوخ مع أن في دخول الطلاق والعتاق تحت الفسخ إشكالا ; لأن الطلاق مقابل الفسخ ; لأن الفسخ لا ينقص العدد والطلاق ينقصه وقدمنا ما في الإيضاح وقولهم إن المسألة ملقبة بالقضاء بالعقود والفسوخ يقتضي أن لا ينظر فيه إلى المعنى لكونه علما فيه ولو حذف الأملاك لكان أولى ليشمل ما إذا شهدوا بزور بدين لم يبينوا سببه فإنه لا ينفذ وإذا لم ينفذ باطنا في الأملاك المرسلة لم يحل للمقضي له الوطء والأكل واللبس وحل للمقضي عليه لكن يفعل ذلك سرا ; لأنه لو فعله جهرا فسقه الناس أو عزروه كذا في الولوالجية .
واعلم أن الإرث حكمه حكم الأملاك المطلقة فلا ينفذ القضاء بالشهود زورا فيه باطنا اتفاقا وإن كان ملكا بسبب وسيأتي الاختلاف في باب اختلاف الشاهدين في أن الإرث مطلق أو بسبب والمشهور أنه مطلق واختار في الكنز أنه بسبب ولذا قال في البدائع في الجواب عن حديث nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري مرفوعا { nindex.php?page=hadith&LINKID=109631إنما أنا بشر فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فإنما أقطع له قطعة من النار } أنه قاله عليه الصلاة والسلام في مواريث درست والميراث ومطلق الملك سواء في الدعوى وبه نقول . ا هـ .
ثم اعلم أنهما لما قالا بعدم النفاذ باطنا اختلفا فقال nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد لا يحل للزوج الأول وقال nindex.php?page=showalam&ids=14954أبو يوسف يحل للزوج الأول وطؤها في الظاهر ، وأما في الباطن فلا يحل لأن قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة بوقوع الفرقة باطنا صار شبهة له فيحرم الوطء احتياطا وصار كما إذا تزوج امرأة ثم طلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد ذلك كره nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد له أن يطأها قبل المحلل بقول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة كذا في الولوالجية وفيها ولو تزوجها الثاني ودخل بها وفارقها وانقضت عدتها فلا بأس أن يتزوجها الأول أما عندهما فلأن نكاح الأول قائم لكنهما يجددان النكاح حتى لا يتهما ، وأما عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة فإن الفرقة بالثلاث واقعة فيكون الزوج الثاني مثبتا للحل هذا إذا فارقها الزوج الثاني بطلاق باختياره فأما إذا شهدا عليه زورا بالثلاث وقضى القاضي بالفرقة حل لها أن تتزوج من شاءت من الزوج الأول والشاهدين عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف الأول وعند nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف الآخر وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد لا يحل ; لأنها كانت منكوحة الأول فلا تتزوج إلا من الأول . ا هـ .
وأشار المصنف إلى أن قضاء القاضي يحل ما كان حراما في معتقد المقضى له ولذا قال في الولوالجية ولو قال لها أنت طالق ألبتة فخاصمها إلى قاض يراها رجعية بعد الدخول فقضى بكونها رجعية والزوج يرى أنها بائنة أو ثلاثا فإنه يتبع رأي القاضي عند nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد فيحل له المقام معها وقيل إنه قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة وعلى قول nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف لا يسعه المقام معها وإن ترافعا إلى قاض آخر بعد القضاء الأول فإنه لا ينقضه وإن كان على خلاف رأيه وهذا إذا قضى له فإن قضى عليه بالبينونة أو الثلاث والزوج لا يراه يتبع رأي القاضي إجماعا .
وهذا كله إذا كان الزوج عالما له رأي واجتهاد فإن كان عاميا اتبع رأي القاضي سواء قضى له أو عليه وهذا إذا قضى له أما إن أفتى له فهو على الاختلاف السابق ; لأن قول المفتي في حق الجاهل بمنزلة رأيه واجتهاده كذا في الولوالجية وفي آخر النتف اعلم أن القضاء لا يهدم القضاء والرأي لا يهدم الرأي والقضاء يهدم الرأي والرأي لا يهدم القضاء مثال الأول ظاهر [ ص: 17 ] وأما مثال الثاني فإن يعتقد الثلاث في قوله أنت طالق ألبتة فإنها تحرم عليه فإن تحول رأيه إلى أنها رجعية لم تحل ومثال الثالث أن يحكم القاضي بكونها رجعية فإن هذا القضاء يهدم رأيه من أنها ثلاث ومثال الرابع إذا قضى قاض ثم تحول رأيه فإنه لا ينقض ما مضى ; لأن الرأي لا يهدم القضاء وإنما يعمل برأيه في المستقبل ا هـ . مختصرا .
( قول المصنف وينفذ القضاء ) انتهت إلى هنا كتابة النهر ولا حول ولا قوة إلا بالله المستعان على كل أمر ونسأله التيسير لكل عسير [ ص: 15 - 16 ] ( قوله حيث قال وكل شيء قضى به القاضي إلخ ) عبارة الهداية وكل شيء قضى به القاضي في الظاهر بتحريمه فهو في الباطن كذلك ( قوله فقال nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد لا تحل وقال nindex.php?page=showalam&ids=14954أبو يوسف يحل للزوج الأول وطؤها ) كذا في بعض النسخ وفي أغلب النسخ فقال nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد يحل للزوج الأول وطؤها وقال nindex.php?page=showalam&ids=14954أبو يوسف لا يحل وهو الصواب وقوله في الظاهر صوابه في الباطن وقوله : وأما في الباطن فلا يحل الصواب إسقاطه والاقتصار على التعليل وعبارة الولوالجية هكذا ، وأما الزوج الأول عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة لا يحل له وطؤها في الظاهر ، وأما في الباطن عند nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد يحل وعند nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف لا يحل ; لأن قول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة إلخ ا هـ . ملخصا .
وقوله وصار كما إذا تزوج امرأة إلخ هكذا رأيته في الولوالجية كما هنا فتأمله ولعل معنى قوله ثم طلقها ثلاثا أي شهدا زورا بطلاقها ثلاثا ثم رأيت المسألة في شرح أدب القضاء حيث قال إذا تزوج امرأة بغير ولي ثم طلقها ثلاثا إلخ فسقط من عبارة الولوالجية قوله بلا ولي فوقع الخلل ( قوله من الزوج الأول والشاهدين عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبي يوسف الأول ) كذا في الولوالجية وفي بعض النسخ من الزوج الأول والثاني عند nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف الأول ( قوله فإنه يتبع رأي القاضي عند nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد إلخ ) قال في الفتح والوجه عندي قول nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد ; لأن اتصال القضاء بالاجتهاد الكائن للقاضي يرجحه على اجتهاد الزوج والأخذ بالراجح متعين وكونه لا يراه حلالا إنما يمنعه من القربان قبل القضاء أما بعده وبعد نفاذه باطنا كما فرضت المسألة فلا ا هـ .
( قوله فإن كان عاميا ) ظاهر المقابلة أن المراد بالعامي غير المجتهد سواء كان عالما أو جاهلا .