الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- البحر الرائق شرح كنز الدقائق
- كتاب الدعوى
البحر الرائق شرح كنز الدقائق
ابن نجيم - زين الدين بن إبراهيم بن محمد
صفحة
199
( قوله : وإن ادعى عقارا ذكر حدوده ) ; لأنه تعذر التعريف بالإشارة لتعذر النقل فيصار إلى التحديد وكما يشترط التحديد في الدعوى يشترط في الشهادة ، وفي الملتقط ، وإذا عرف الشهود الدار بعينها جاز ، وإن لم يذكروا حدودها . ا هـ .
أطلقه فشمل ما إذا كان العقار مشهورا فلا بد من تحديده عنده خلافا لهما كذا في منية المفتي ، ولم يشترط المؤلف لدعوى العقار غير التحديد ، وفي جامع الفصولين في دعوى العقار لا بد أن يذكر بلدة فيها الدار ثم المحلة ثم السكة فيبدأ أولا بذكر الكورة ثم المحلة اختيارا لقول محمد فإن مذهبه أن يبدأ أولا بالأعم ثم بالأخص فالأخص ، وقيل يبدأ بالأخص ثم بالأعم فيقول دار في سكة كذا في محلة كذا في كورة كذا ، وقاسه على النسب فيقال فلان ثم يقال ابن فلان ثم يذكر الجد فبدأ بما هو أقرب فيترقى إلى الأبعد ، وقول محمد أحسن إذ العام يعرف بالخاص لا بالعكس ، وفصل النسب حجة عليه إذ الأعم اسمه فإن أحمد في الدنيا كثير فإن عرف ، وإلا ترقى إلى الأخص فيقول [ ص: 198 ] ابن محمد فإن عرف ، وإلا ترقى إلى الجد . ا هـ .
ثم قال يكتب في الحد ثم ينتهي إلى كذا أو يلاصق كذا أو لزيق كذا ، ولا يكتب أحد حدوده كذا ، وقال أبو حنيفة لو كتب أحد حدوده دجلة أو الطريق أو المسجد فالبيع جائز ، ولا تدخل الحدود في البيع إذ قصد الناس به إظهار ما يقع عليه البيع لكن قال أبو يوسف البيع فاسد إذ الحدود فيه تدخل في البيع فاخترنا ينتهي أو لزيق أو يلاصق تحرزا عن الخلاف ; ولأن الدار على قول من يقول يدخل الحد في البيع هي الموضع الذي ينتهي إليه فأما ذلك الموضع المنتهى إليه فقد جعل حدا ، وهو داخل في البيع وعلى قول من يقول لا يدخل الحد في البيع فالمنتهى إلى الدار لا يدخل تحت البيع ، ولكن عند ذكر قولنا بحدوده يدخل في المبيع وفاقا . ا هـ .
ثم قال الطريق يصلح حدا ، ولا حاجة فيه إلى بيان طوله وعرضه إلا على قول فإنه شرط أن يبينها بالذرع ، والنهر لا يصلح حدا عند البعض ، وكذا السور ، وهو رواية عن أبي حنيفة وظاهر المذهب أنه يصلح حدا والخندق كنهر ، ولو حد بأنه لزيق أرض فلان ، ولفلان في هذه القرية التي فيها المدعاة أراض كثيرة متفرقة مختلفة تصح الدعوى والشهادة ثم قال لا بد من تحديد المستثنيات من المساجد والمقابر والحياض العامة لتتميز ، وما يكتبون في زماننا ، وقد عرف المتعاقدان جميع ذلك ، وأحاطا به علما فقد استرذله بعض مشايخنا ، وهو المختار إذ المبيع لا يصير به معلوما للقاضي عند الشهادة فلا بد من التعيين . ا هـ .
ثم قال بين حدوده ، ولم يبين أنه كرم أو أرض أو دار وشهدا كذلك قيل لا تسمع الدعوى ، ولا الشهادة ، وقيل تسمع ، ولو بين المصر والمحلة والموضع ثم قال ادعى سكنى دار ونحوه وبين حدوده ، ولا يصح إذ السكنى نقلي فلا يحد بشيء ، وإن كان السكنى نقليا لكن لما اتصل بالأرض اتصال تأبيد كان تعريفه بما به تعريف الأرض إذ في سائر النقليات إنما لا يعرف بالحدود لإمكان إحضاره فيستغنى بالإشارة إليه عن الحد أما السكنى فنقله لا يمكن ; لأنه مركب في البناء تركيب قرار فالتحق بما لا يمكن نقله أصلا شرى علو بيت ليس له سفل يحد السفل لا العلو إذ السفل مبيع من وجه من حيث إن قرار العلو عليه فلا بد من تحديده وتحديده يغني عن تحديد العلو إذ العلو عرف بتحديد السفل ; ولأن السفل أصل والعلو تبع فتحديد الأصل أولى هذا إذا لم يكن حول العلو حجرة فلو كانت ينبغي أن يحد العلو ; لأنه هو المبيع فلا بد من إعلامه ، وهو يحده ، وقد أمكن . ا هـ .
وفي المصباح العقار كسلام كل ملك ثابت له أصل كالدار والنخل وربما أطلق على المتاع ، والجمع عقارات . ا هـ .
وفي المغرب العقار الضيعة ، وقيل كل مال له أصل كالدار والضيعة . ا هـ .
وفي جامع الفصولين ادعى طاحونة وحدها وذكر أدواتها العامة إلا أنه لم يسم الأدوات ، ولم يذكر كيفيتها فقد قيل لا تصح الدعوى ، وقيل تصح إذا ذكر جميع ما فيها من الأدوات القائمة والأول أصح . ا هـ . وقد صرح مشايخنا في كتاب الشفعة بأن البناء والنخل من المنقولات ، وأنه لا شفعة فيهما إذا بيعا بلا عرصة فإن بيعا معها وجبت تبعا وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى فيها ، وقد غلط بعض العصريين فجعل النخيل من العقار ، وأفتى به ونبه فلم يرجع كعادته .
وقيد بدعوى المحدود إذ لو ادعى ثمن محدود لم يشترط بيان حدوده كذا في السراجية ، وفي جامع الفصولين ، ولو ادعى ثمن مبيع لم يقبض لا بد من إحضار المبيع مجلس الحكم حتى يثبت البيع عند القاضي بخلاف ما لو ادعى ثمن مبيع قبض فإنه لا يجب إحضاره ; لأنه دعوى الدين حقيقة . ا هـ .
( قوله وكفت ثلاثة ) لوجود الأكثر خلافا لزفر وعند أبي يوسف يكتفى باثنين كما في الخانية بخلاف ما إذا غلط في الرابع ; لأنه يختلف المدعى به ، ولا كذلك بتركه ، وفي جامع الفصولين ، وإنما يثبت الغلط بإقرار الشاهد إني غلطت فيه أما لو ادعاه المدعى عليه لا تسمع ، ولا تقبل بينته ; لأن دعوى غلط الشاهد من المدعى عليه إنما يكون بعد دعوى المدعي وجواب المدعى عليه والمدعى عليه حين أجاب المدعي فقد صدقه أن المدعي بهذه الحدود فيصير المدعي بدعوى الغلط مناقضا بعده أو نقول [ ص: 199 ] تفسير دعوى الغلط في أحد الحدود أن يقول المدعى عليه أحد الحدود ليس ما ذكره الشاهد أو يقول صاحب الحد ليس بهذا الاسم الذي ذكره الشاهد وكل ذلك نفي والشهادة على النفي لا تقبل . ا هـ .
وفي الملتقط قال الخصاف إذا قضيت بثلاثة حدود أجعل الحد الرابع يمضي بإزاء الحد الثالث حتى يحاذي الحد الأول يعني على الاستقامة . ا هـ .
ثم قال : ولو شهد على دعوى أرض أنها خمسة مكاييل ، وأصاب في بيان حدودها ، وأخطأ في المقدار قبلت هذه الشهادة . ا هـ .
( قوله : وأسماء أصحابها ) أي إن كان المدعى عقارا ذكر أسماء أصحابها ; لأن التعريف يحصل بذلك ، وأسماء أنسابهم ليتميزوا عن غيرهم ( قوله : ولا بد من ذكر الجد إن لم يكن مشهورا ) ; لأن تمام التعريف به فإن كان مشهورا اكتفى بذكره ، وقدمنا أنه لا يكتفى بشهرة الدار عن تحديدها عنده خلافا لهما أطلقه فشمل ما إذا كان الحد لزيق أرض وقف فلا بد من ذكر الواقف وحده ، ولا بد أن يذكر المصرف ، وأن يذكر أنه في يد من . ولو قال على مسجد كذا يجوز ويكون كذكر الواقف ، وقيل لا ، ولو قال لزيق ملك ورثة فلان لا يكفي إذ الورثة مجهولون منهم ذو فرض ، ومنهم عصبة ، ومنهم ذو رحم فجهلت فاحشة ألا ترى أن الشهادة بأن هذا وارث فلان لا تقبل لجهالته في الوارث ، وقيل يصح لو كتب لزيق أرض ورثة فلان قبل القسمة قيل يصح ، وقيل لا كتب لزيق دار من تركة فلان يصح حدا كذا في جامع الفصولين ثم قال لو جعل أحد حدوده أرضا لا يدري مالكها لا يكفي ما لم يقل هو في يد فلان حتى تحصل المعرفة ، ولو جعل أحد الحدود أرض المملكة يصح ، ولو لم يذكر أنه في يد من ; لأن أرض المملكة في يد السلطان بواسطة يد نائبه المختار أنه لو ذكر اسم ذي اليد يكفي لو كان الحد أرضا لا يدري مالكه . ا هـ .
وأشار المؤلف إلى أن ذكر الكنية بالأب أو الابن لا تكفي عن الحد إلا إذا كان مشهورا كأبي حنيفة وابن أبي ليلى . ا هـ .
وفي البزازية من كتاب القاضي إلى القاضي أن التعريف بالحرفة لا يكفي عند الإمام وعندهما إن كان معروفا بالصناعة كفى ، وإن نسبها إلى زوجها يكفي والمقصود الإعلام ، ولو ذكر اسم المولى واسم أبيه لا غير ذكر السرخسي أنه لا يكفي وذكر شيخ الإسلام أنه يكفي وبه يفتي لحصول التعريف بذكر ثلاثة العبد والمولى ، وأبوه . ا هـ .
وقياسه في بيان أسماء أصحاب الحدود أن يكون كذلك ، وفي الملتقط وربما لا يحصل إلا بذكر الجد ، وإذا لم يعرف جده لا يميز عن غيره إلا بذكر مواليه أو ذكر حرفته أو وطنه أو دكانه أو حليته فإن التمييز هو المقصود فليحصل بما قل أو كثر . ا هـ .
وأما حكم الشهادة بالمحدود ففي دعوى الخانية عن شمس الأئمة الحلواني أنه على ثلاثة أوجه في فصل دعوى الدور والأراضي فليراجع من أراده في شهادة الخزانة رجل أشهد على ملك دار بعينها [ ص: 200 ] إلا أنه لا يعرف حدودها يجوز له أن يسأل الثقات عن حدودها للشهادة ، ولكن يشهد بالدار على إقراره ، ولا يشهد بذكر الحدود على إقراره حتى لا يكون كاذبا . ا هـ .
( قوله : وأنه في يده ) أي وذكر المدعي أن المدعى به في يد المدعى عليه ; لأنه إنما يصير خصما بكونه في يده فإن لم يكن في يده فلا خصومة بينهما ، وإنما جعلت الضمير عائدا إلى المدعى الشامل للمنقول والعقار ، ولم أخصصه بالعقار كما فعل الشارح لكونه شرطا فيهما ، وفي المنقول يجب أن يقول في يده بغير حق إذ الشيء قد يكون في يد غير المالك بحق كالرهن في يد المرتهن ، وفي جامع الفصولين غصب قنا فبرهن آخر أنه له ، وقضي له به ثم برهن المغصوب منه على الغاصب أنه له لا تقبل إذ دعوى الملك لا تصح إلا على ذي اليد لكن لو ادعى على غير ذي اليد أنك غصبت مني تسمع دعواه في حق الضمان ألا ترى أن دعواه الضمان على الغاصب الأول تصح وإن كان العين في يد غاصب الغاصب ، وفي دعوى غاصب نصف الدار شائعا هل يشترط أن يبين كون جميع الدار في يد المدعى عليه قيل يشترط إذ غصب نصفه شائعا لا يكون إلا بكون كله بيده ، وقيل غصب نصفه شائعا يتصور بأن تكون الدار بينهما فغصب من أحدهما يكون غصبا لنصفه شائعا . ا هـ .
قيد بالدعوى ; لأنهم إذا شهدوا بمنقول أنه ملك المدعي تقبل ، وإن لم يشهدوا أنه في يد المدعى عليه بغير حق ; لأنهم لما شهدوا بالملك ، وملك الإنسان لا يكون في يد غيره إلا بعارض والبينة تكون على مدعي العارض ، ولا تكون على صاحب الأصل ، وقال بعضهم ما لم يشهدوا أنه في يد المدعى عليه بغير حق لا تقطع يد المدعى عليه ، والأول أصح ، وفيما سوى العقار لا يشترط أن يشهدوا أنه في يد المدعى عليه ; لأن القاضي يراه في يده فلا حاجة إلى البيان كذا في المحيط والخانية .
أطلقه فشمل ما إذا كان العقار مشهورا فلا بد من تحديده عنده خلافا لهما كذا في منية المفتي ، ولم يشترط المؤلف لدعوى العقار غير التحديد ، وفي جامع الفصولين في دعوى العقار لا بد أن يذكر بلدة فيها الدار ثم المحلة ثم السكة فيبدأ أولا بذكر الكورة ثم المحلة اختيارا لقول محمد فإن مذهبه أن يبدأ أولا بالأعم ثم بالأخص فالأخص ، وقيل يبدأ بالأخص ثم بالأعم فيقول دار في سكة كذا في محلة كذا في كورة كذا ، وقاسه على النسب فيقال فلان ثم يقال ابن فلان ثم يذكر الجد فبدأ بما هو أقرب فيترقى إلى الأبعد ، وقول محمد أحسن إذ العام يعرف بالخاص لا بالعكس ، وفصل النسب حجة عليه إذ الأعم اسمه فإن أحمد في الدنيا كثير فإن عرف ، وإلا ترقى إلى الأخص فيقول [ ص: 198 ] ابن محمد فإن عرف ، وإلا ترقى إلى الجد . ا هـ .
ثم قال يكتب في الحد ثم ينتهي إلى كذا أو يلاصق كذا أو لزيق كذا ، ولا يكتب أحد حدوده كذا ، وقال أبو حنيفة لو كتب أحد حدوده دجلة أو الطريق أو المسجد فالبيع جائز ، ولا تدخل الحدود في البيع إذ قصد الناس به إظهار ما يقع عليه البيع لكن قال أبو يوسف البيع فاسد إذ الحدود فيه تدخل في البيع فاخترنا ينتهي أو لزيق أو يلاصق تحرزا عن الخلاف ; ولأن الدار على قول من يقول يدخل الحد في البيع هي الموضع الذي ينتهي إليه فأما ذلك الموضع المنتهى إليه فقد جعل حدا ، وهو داخل في البيع وعلى قول من يقول لا يدخل الحد في البيع فالمنتهى إلى الدار لا يدخل تحت البيع ، ولكن عند ذكر قولنا بحدوده يدخل في المبيع وفاقا . ا هـ .
ثم قال الطريق يصلح حدا ، ولا حاجة فيه إلى بيان طوله وعرضه إلا على قول فإنه شرط أن يبينها بالذرع ، والنهر لا يصلح حدا عند البعض ، وكذا السور ، وهو رواية عن أبي حنيفة وظاهر المذهب أنه يصلح حدا والخندق كنهر ، ولو حد بأنه لزيق أرض فلان ، ولفلان في هذه القرية التي فيها المدعاة أراض كثيرة متفرقة مختلفة تصح الدعوى والشهادة ثم قال لا بد من تحديد المستثنيات من المساجد والمقابر والحياض العامة لتتميز ، وما يكتبون في زماننا ، وقد عرف المتعاقدان جميع ذلك ، وأحاطا به علما فقد استرذله بعض مشايخنا ، وهو المختار إذ المبيع لا يصير به معلوما للقاضي عند الشهادة فلا بد من التعيين . ا هـ .
ثم قال بين حدوده ، ولم يبين أنه كرم أو أرض أو دار وشهدا كذلك قيل لا تسمع الدعوى ، ولا الشهادة ، وقيل تسمع ، ولو بين المصر والمحلة والموضع ثم قال ادعى سكنى دار ونحوه وبين حدوده ، ولا يصح إذ السكنى نقلي فلا يحد بشيء ، وإن كان السكنى نقليا لكن لما اتصل بالأرض اتصال تأبيد كان تعريفه بما به تعريف الأرض إذ في سائر النقليات إنما لا يعرف بالحدود لإمكان إحضاره فيستغنى بالإشارة إليه عن الحد أما السكنى فنقله لا يمكن ; لأنه مركب في البناء تركيب قرار فالتحق بما لا يمكن نقله أصلا شرى علو بيت ليس له سفل يحد السفل لا العلو إذ السفل مبيع من وجه من حيث إن قرار العلو عليه فلا بد من تحديده وتحديده يغني عن تحديد العلو إذ العلو عرف بتحديد السفل ; ولأن السفل أصل والعلو تبع فتحديد الأصل أولى هذا إذا لم يكن حول العلو حجرة فلو كانت ينبغي أن يحد العلو ; لأنه هو المبيع فلا بد من إعلامه ، وهو يحده ، وقد أمكن . ا هـ .
وفي المصباح العقار كسلام كل ملك ثابت له أصل كالدار والنخل وربما أطلق على المتاع ، والجمع عقارات . ا هـ .
وفي المغرب العقار الضيعة ، وقيل كل مال له أصل كالدار والضيعة . ا هـ .
وفي جامع الفصولين ادعى طاحونة وحدها وذكر أدواتها العامة إلا أنه لم يسم الأدوات ، ولم يذكر كيفيتها فقد قيل لا تصح الدعوى ، وقيل تصح إذا ذكر جميع ما فيها من الأدوات القائمة والأول أصح . ا هـ . وقد صرح مشايخنا في كتاب الشفعة بأن البناء والنخل من المنقولات ، وأنه لا شفعة فيهما إذا بيعا بلا عرصة فإن بيعا معها وجبت تبعا وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى فيها ، وقد غلط بعض العصريين فجعل النخيل من العقار ، وأفتى به ونبه فلم يرجع كعادته .
وقيد بدعوى المحدود إذ لو ادعى ثمن محدود لم يشترط بيان حدوده كذا في السراجية ، وفي جامع الفصولين ، ولو ادعى ثمن مبيع لم يقبض لا بد من إحضار المبيع مجلس الحكم حتى يثبت البيع عند القاضي بخلاف ما لو ادعى ثمن مبيع قبض فإنه لا يجب إحضاره ; لأنه دعوى الدين حقيقة . ا هـ .
( قوله وكفت ثلاثة ) لوجود الأكثر خلافا لزفر وعند أبي يوسف يكتفى باثنين كما في الخانية بخلاف ما إذا غلط في الرابع ; لأنه يختلف المدعى به ، ولا كذلك بتركه ، وفي جامع الفصولين ، وإنما يثبت الغلط بإقرار الشاهد إني غلطت فيه أما لو ادعاه المدعى عليه لا تسمع ، ولا تقبل بينته ; لأن دعوى غلط الشاهد من المدعى عليه إنما يكون بعد دعوى المدعي وجواب المدعى عليه والمدعى عليه حين أجاب المدعي فقد صدقه أن المدعي بهذه الحدود فيصير المدعي بدعوى الغلط مناقضا بعده أو نقول [ ص: 199 ] تفسير دعوى الغلط في أحد الحدود أن يقول المدعى عليه أحد الحدود ليس ما ذكره الشاهد أو يقول صاحب الحد ليس بهذا الاسم الذي ذكره الشاهد وكل ذلك نفي والشهادة على النفي لا تقبل . ا هـ .
وفي الملتقط قال الخصاف إذا قضيت بثلاثة حدود أجعل الحد الرابع يمضي بإزاء الحد الثالث حتى يحاذي الحد الأول يعني على الاستقامة . ا هـ .
ثم قال : ولو شهد على دعوى أرض أنها خمسة مكاييل ، وأصاب في بيان حدودها ، وأخطأ في المقدار قبلت هذه الشهادة . ا هـ .
( قوله : وأسماء أصحابها ) أي إن كان المدعى عقارا ذكر أسماء أصحابها ; لأن التعريف يحصل بذلك ، وأسماء أنسابهم ليتميزوا عن غيرهم ( قوله : ولا بد من ذكر الجد إن لم يكن مشهورا ) ; لأن تمام التعريف به فإن كان مشهورا اكتفى بذكره ، وقدمنا أنه لا يكتفى بشهرة الدار عن تحديدها عنده خلافا لهما أطلقه فشمل ما إذا كان الحد لزيق أرض وقف فلا بد من ذكر الواقف وحده ، ولا بد أن يذكر المصرف ، وأن يذكر أنه في يد من . ولو قال على مسجد كذا يجوز ويكون كذكر الواقف ، وقيل لا ، ولو قال لزيق ملك ورثة فلان لا يكفي إذ الورثة مجهولون منهم ذو فرض ، ومنهم عصبة ، ومنهم ذو رحم فجهلت فاحشة ألا ترى أن الشهادة بأن هذا وارث فلان لا تقبل لجهالته في الوارث ، وقيل يصح لو كتب لزيق أرض ورثة فلان قبل القسمة قيل يصح ، وقيل لا كتب لزيق دار من تركة فلان يصح حدا كذا في جامع الفصولين ثم قال لو جعل أحد حدوده أرضا لا يدري مالكها لا يكفي ما لم يقل هو في يد فلان حتى تحصل المعرفة ، ولو جعل أحد الحدود أرض المملكة يصح ، ولو لم يذكر أنه في يد من ; لأن أرض المملكة في يد السلطان بواسطة يد نائبه المختار أنه لو ذكر اسم ذي اليد يكفي لو كان الحد أرضا لا يدري مالكه . ا هـ .
وأشار المؤلف إلى أن ذكر الكنية بالأب أو الابن لا تكفي عن الحد إلا إذا كان مشهورا كأبي حنيفة وابن أبي ليلى . ا هـ .
وفي البزازية من كتاب القاضي إلى القاضي أن التعريف بالحرفة لا يكفي عند الإمام وعندهما إن كان معروفا بالصناعة كفى ، وإن نسبها إلى زوجها يكفي والمقصود الإعلام ، ولو ذكر اسم المولى واسم أبيه لا غير ذكر السرخسي أنه لا يكفي وذكر شيخ الإسلام أنه يكفي وبه يفتي لحصول التعريف بذكر ثلاثة العبد والمولى ، وأبوه . ا هـ .
وقياسه في بيان أسماء أصحاب الحدود أن يكون كذلك ، وفي الملتقط وربما لا يحصل إلا بذكر الجد ، وإذا لم يعرف جده لا يميز عن غيره إلا بذكر مواليه أو ذكر حرفته أو وطنه أو دكانه أو حليته فإن التمييز هو المقصود فليحصل بما قل أو كثر . ا هـ .
وأما حكم الشهادة بالمحدود ففي دعوى الخانية عن شمس الأئمة الحلواني أنه على ثلاثة أوجه في فصل دعوى الدور والأراضي فليراجع من أراده في شهادة الخزانة رجل أشهد على ملك دار بعينها [ ص: 200 ] إلا أنه لا يعرف حدودها يجوز له أن يسأل الثقات عن حدودها للشهادة ، ولكن يشهد بالدار على إقراره ، ولا يشهد بذكر الحدود على إقراره حتى لا يكون كاذبا . ا هـ .
( قوله : وأنه في يده ) أي وذكر المدعي أن المدعى به في يد المدعى عليه ; لأنه إنما يصير خصما بكونه في يده فإن لم يكن في يده فلا خصومة بينهما ، وإنما جعلت الضمير عائدا إلى المدعى الشامل للمنقول والعقار ، ولم أخصصه بالعقار كما فعل الشارح لكونه شرطا فيهما ، وفي المنقول يجب أن يقول في يده بغير حق إذ الشيء قد يكون في يد غير المالك بحق كالرهن في يد المرتهن ، وفي جامع الفصولين غصب قنا فبرهن آخر أنه له ، وقضي له به ثم برهن المغصوب منه على الغاصب أنه له لا تقبل إذ دعوى الملك لا تصح إلا على ذي اليد لكن لو ادعى على غير ذي اليد أنك غصبت مني تسمع دعواه في حق الضمان ألا ترى أن دعواه الضمان على الغاصب الأول تصح وإن كان العين في يد غاصب الغاصب ، وفي دعوى غاصب نصف الدار شائعا هل يشترط أن يبين كون جميع الدار في يد المدعى عليه قيل يشترط إذ غصب نصفه شائعا لا يكون إلا بكون كله بيده ، وقيل غصب نصفه شائعا يتصور بأن تكون الدار بينهما فغصب من أحدهما يكون غصبا لنصفه شائعا . ا هـ .
قيد بالدعوى ; لأنهم إذا شهدوا بمنقول أنه ملك المدعي تقبل ، وإن لم يشهدوا أنه في يد المدعى عليه بغير حق ; لأنهم لما شهدوا بالملك ، وملك الإنسان لا يكون في يد غيره إلا بعارض والبينة تكون على مدعي العارض ، ولا تكون على صاحب الأصل ، وقال بعضهم ما لم يشهدوا أنه في يد المدعى عليه بغير حق لا تقطع يد المدعى عليه ، والأول أصح ، وفيما سوى العقار لا يشترط أن يشهدوا أنه في يد المدعى عليه ; لأن القاضي يراه في يده فلا حاجة إلى البيان كذا في المحيط والخانية .
( قوله : ثم قال ادعى سكنى دار ) ضمير قال لصاحب جامع الفصولين والمراد بالسكنى ما ركب في الأرض كما يظهر مما بعده ، وقوله : إن كان السكنى نقليا إلخ هذا قول آخر رمز له في جامع الفصولين ( فش ) بعلامة فتاوى رشيد الدين ( قوله : وأنه لا شفعة فيهما إلخ ) يحمل على ما إذا لم تكن الأرض محتكرة وإلا فالبناء بالأرض المحتكرة تثبت فيه الشفعة لأنه لما له من حق القرار التحق بالعقار كما سيأتي في الشفعة أبو السعود ( قوله : وقد غلط بعض العصريين إلخ ) سيذكر المؤلف قوله في شرح قول المتن ، وقيل لخصمه أعطه كفيلا إلخ عن الفتاوى الصغرى لو طلب المدعي من القاضي وضع المنقول على يد عدل فإن كان المدعى عليه عدلا لا يجيبه ، وإن فاسقا أجابه وفي العقار لا يجيبه إلا في الشجر الذي عليه الثمر لأن الثمر نقلي . ا هـ . قال المؤلف هناك وظاهره أن الشجر من العقار ، وقدمنا خلافه ، وفي حاشية أبي السعود هناك أقول : نقل الحموي عن المقدسي التصريح بأن الشجر عقار . ا هـ .
قلت ويؤيده كلام المصباح نعم إذا قيل إنه عقار يبتنى عليه وجوب التحديد في الدعوى والشهادة وكيف يمكن ذلك في شجرة بستان بين أشجار كثيرة ( قوله : فيصير المدعي بدعوى الغلط مناقضا بعده ) [ ص: 199 ] قال صاحب جامع الفصولين أقول : يمكن أن يجاب المدعي بأن هذا ليس لك فلا يكون حينئذ بدعوى الغلط بعده مناقضا فينبغي أن يفصل ، وأيضا يمكن أن يغلط بمخالفته لتحديد المدعي فلا تناقض .
( قوله : وكل ذلك نفي إلخ ) قال صاحب جامع الفصولين أقول : لو قال بعض حدوده كذا لا ما ذكره الشاهد والمدعي ينبغي أن تقبل بينته عليه من حيث إثباته أن بعض حدوده كذا فينتفي ما ذكره المدعي ضمنا فيكون شهادة على الإثبات لا على النفي ويدل عليه مسألة ذكرت في فصل التناقض أنه ادعى دارا محدودة فأجاب المدعى عليه أنه ملكي ، وفي يدي ثم ادعى أن المدعي غلط في بعض حدوده لم يسمع ; لأن جوابه إقرار بأنه بهذه الحدود ، وهذا إذا أجاب بأنه ملكي أما لو أجاب بقوله ليس هذا ملكك ولم يزد عليه يمكن الدفع بعده بخطأ الحدود كذا حكي عن ( طه ) أنه لقن المدعى عليه الدفع بخطأ الحدود أقول : دل هذا على أن المدعى عليه لو برهن على الغلط يقبل فدل على ضعف الجوابين المذكورين فالحق ما قلت من أنه ينبغي أن يكون على التفصيل والله تعالى أعلم . ا هـ .
قال في نور العين جميع ما ذكره المعترض في هذا البحث محل نظر كما لا يخفى على من تأمل وتدبر ( قوله : ثم قال ولو شهد إلخ ) أقول : عبارة جامع الفصولين شهدا بملكية أرض وحداه ، وقالا هو بمقدار خمسة مكاييل بذر والمدعي يدعي ذلك ، وأصابوا في الحد لا المقدار فظهر أنه يسع فيه ثلاثة مكاييل بذر قيل ترد ، وهو الأظهر والأشبه بالفقه ، وقيل تقبل إذ بيان القدر لا يحتاج إليه فصار ذكره وعدمه سواء ونص في السير الكبير أن ذكر الشاهد في شهادته ما لا يحتاج إليه للحكم بالمشهود به ولا ذكره سواء ، وقيل لو شهد بحضرة الأرض ، وأشار إليه يقبل ويلغو ذكر الوصف وهو قدر البذر ، ولو شهدا بغيبة الأرض لا تثبت بشهادتهما ملكية أرض يسع فيه خمسة مكاييل بذر أقول : قد مر أن الوصف في الإشارة لغو في البيع والأثمان أما في باب الشهادة لو شهدا بوصف فظهر خلافه لا يقبل إلخ ، وهذا يخالف القولين الأخيرين فظهر أن في باب الشهادة اختلافا . ا هـ .
( قوله : أطلقه فشمل ما إذا كان الحد لزيق أرض وقف إلخ ) عبارة جامع الفصولين لو ذكر في الحد لزيق أرض الوقف لا يكفي وينبغي أن يذكر أنها وقف على الفقراء أو على مسجد كذا ونحوه أقول : ينبغي أن يكون هذا ، وما يتلوه من جنسه على تقدير عدم المعرفة إلا به ، وإلا فهو تضييق بلا ضرورة ( فش ) جعلا أحد الحدود أرض الوقف على مصالح كذا ولم يذكرا أنه في يد من لا يصح ولو ذكر أرض الوقف على مسجد كذا يجوز ويكون كذكر الواقف ، وقيل لا يثبت التعريف بذكر الواقف [ ص: 200 ] ما لم يذكر أنه في يد من ( عده ) لو كان الحد أرض الوقف لا بد أن يذكر المصرف . ( قوله : لكن لو ادعى على غير ذي اليد إلخ ) أفاد أن اشتراط ذكر المدعي كون المدعي في يد المدعى عليه في دعوى الملك دون دعوى الضمان وكذا دون دعوى الشراء كما سينبه عليه .
قلت ويؤيده كلام المصباح نعم إذا قيل إنه عقار يبتنى عليه وجوب التحديد في الدعوى والشهادة وكيف يمكن ذلك في شجرة بستان بين أشجار كثيرة ( قوله : فيصير المدعي بدعوى الغلط مناقضا بعده ) [ ص: 199 ] قال صاحب جامع الفصولين أقول : يمكن أن يجاب المدعي بأن هذا ليس لك فلا يكون حينئذ بدعوى الغلط بعده مناقضا فينبغي أن يفصل ، وأيضا يمكن أن يغلط بمخالفته لتحديد المدعي فلا تناقض .
( قوله : وكل ذلك نفي إلخ ) قال صاحب جامع الفصولين أقول : لو قال بعض حدوده كذا لا ما ذكره الشاهد والمدعي ينبغي أن تقبل بينته عليه من حيث إثباته أن بعض حدوده كذا فينتفي ما ذكره المدعي ضمنا فيكون شهادة على الإثبات لا على النفي ويدل عليه مسألة ذكرت في فصل التناقض أنه ادعى دارا محدودة فأجاب المدعى عليه أنه ملكي ، وفي يدي ثم ادعى أن المدعي غلط في بعض حدوده لم يسمع ; لأن جوابه إقرار بأنه بهذه الحدود ، وهذا إذا أجاب بأنه ملكي أما لو أجاب بقوله ليس هذا ملكك ولم يزد عليه يمكن الدفع بعده بخطأ الحدود كذا حكي عن ( طه ) أنه لقن المدعى عليه الدفع بخطأ الحدود أقول : دل هذا على أن المدعى عليه لو برهن على الغلط يقبل فدل على ضعف الجوابين المذكورين فالحق ما قلت من أنه ينبغي أن يكون على التفصيل والله تعالى أعلم . ا هـ .
قال في نور العين جميع ما ذكره المعترض في هذا البحث محل نظر كما لا يخفى على من تأمل وتدبر ( قوله : ثم قال ولو شهد إلخ ) أقول : عبارة جامع الفصولين شهدا بملكية أرض وحداه ، وقالا هو بمقدار خمسة مكاييل بذر والمدعي يدعي ذلك ، وأصابوا في الحد لا المقدار فظهر أنه يسع فيه ثلاثة مكاييل بذر قيل ترد ، وهو الأظهر والأشبه بالفقه ، وقيل تقبل إذ بيان القدر لا يحتاج إليه فصار ذكره وعدمه سواء ونص في السير الكبير أن ذكر الشاهد في شهادته ما لا يحتاج إليه للحكم بالمشهود به ولا ذكره سواء ، وقيل لو شهد بحضرة الأرض ، وأشار إليه يقبل ويلغو ذكر الوصف وهو قدر البذر ، ولو شهدا بغيبة الأرض لا تثبت بشهادتهما ملكية أرض يسع فيه خمسة مكاييل بذر أقول : قد مر أن الوصف في الإشارة لغو في البيع والأثمان أما في باب الشهادة لو شهدا بوصف فظهر خلافه لا يقبل إلخ ، وهذا يخالف القولين الأخيرين فظهر أن في باب الشهادة اختلافا . ا هـ .
( قوله : أطلقه فشمل ما إذا كان الحد لزيق أرض وقف إلخ ) عبارة جامع الفصولين لو ذكر في الحد لزيق أرض الوقف لا يكفي وينبغي أن يذكر أنها وقف على الفقراء أو على مسجد كذا ونحوه أقول : ينبغي أن يكون هذا ، وما يتلوه من جنسه على تقدير عدم المعرفة إلا به ، وإلا فهو تضييق بلا ضرورة ( فش ) جعلا أحد الحدود أرض الوقف على مصالح كذا ولم يذكرا أنه في يد من لا يصح ولو ذكر أرض الوقف على مسجد كذا يجوز ويكون كذكر الواقف ، وقيل لا يثبت التعريف بذكر الواقف [ ص: 200 ] ما لم يذكر أنه في يد من ( عده ) لو كان الحد أرض الوقف لا بد أن يذكر المصرف . ( قوله : لكن لو ادعى على غير ذي اليد إلخ ) أفاد أن اشتراط ذكر المدعي كون المدعي في يد المدعى عليه في دعوى الملك دون دعوى الضمان وكذا دون دعوى الشراء كما سينبه عليه .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
