قال رحمه الله ( وبالضرب والكبح ) أي يضمن إذا هلكت منها وفي المغرب الكبح ضرب الدابة باللجام وهو أن يجذبها إلى نفسه ، وهذا عند nindex.php?page=showalam&ids=11990الإمام ، وقالا لا يضمن إذا فعل فعلا معتادا ; لأن المطلق يدخل تحت المتعارف فكان هالكا بالمأذون به nindex.php?page=showalam&ids=11990وللإمام أن المتعارف مقيد بشرط السلامة ; لأن السوق يتحقق بدونه وإنما تضرب للمبالغة ، وهذا بخلاف ما إذا ضرب العبد المستأجر للخدمة حيث يضمن بالإجماع ، والفرق لهما أنه يؤمر وينهى لفهمه فلا ضرورة إلى ضربه وظاهر ما في الهداية أن للمستأجر الضرب ولا إثم عليه ، وفي غاية البيان إن ضرب الدابة يكون معتديا للضمان وفيها موجبا أن nindex.php?page=showalam&ids=11990الإمام رجع إلى [ ص: 17 ] قولهما ، وأما ضرب دابة نفسه فقال في القنية لا يضربها أصلا وإن كانت ملكه ، ثم قال لا يخاصم ضارب الحيوان فيما يحتاج إليه للتأديب ويخاصم فيما زاد عليه وعلى هذا الخلاف المذكور ضرب الأب أو الوصي للصغير إذا لم يجاوز ضرب مثله للتأديب حيث تجب الدية والكفارة عنده ، وعندهما لا تجب الدية ; لأن الضرب لإصلاح الصغير متعارف وفيه منفعة له فكان كضرب المعلم ، بل أولى بخلاف ضرب الزوج ; لأنه لمنفعة نفسه فيشترط فيه السلامة nindex.php?page=showalam&ids=11990وللإمام أن منفعة الصغير كالواقع له لقيام البعضية بينهما ألا ترى أن الشهادة له جعلت كشهادته لنفسه وبخلاف ضرب المعلم بإذن الأب ; لأن الإذن من الأب صحيح لما له من الولاية ، وإذا صح كان الأب معينا ولا ضمان على المعين وليس له أن يضرب أخيه الصغير على ترك الصلاة وأطلق في الضرب والكبح وهو محمول على ما إذا كان بغير إذن صاحبها ، ففي التتارخانية استأجرها ليركبها فضربها فماتت فإن كان بإذن صاحبها وأصاب الموضع لا يضمن بالإجماع ، وفي العتابية فإن عنف في السير ضمن إجماعا والمعلم والمؤدب وأستاذ الحرفة يضمن بالضرب فإن كان يأذن لم يضمن . ا هـ .

وفي جامع الفصولين استأجر حمارا لحمل متاع ولم يكن صاحب المتاع معه فمرض الحمار في الطريق فترك الحمار صاحبه وترك المتاع لم يضمن للضرورة والعذر .