الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- أنوار البروق في أنواء الفروق
- الفرق بين قاعدة ما يتبع العقد عرفا وقاعدة ما لا يتبعه
أنوار البروق في أنواء الفروق
القرافي - أبو العباس شهاب الدين أحمد بن إدريس
صفحة
290
( الفرق التاسع والتسعون والمائة بين قاعدة ما يتبع العقد عرفا وقاعدة ما لا يتبعه )
قال صاحب الجواهر وغيره إذا قال أشركتك معي في السلعة يحمل على النصف وبيع الأرض يندرج تحته الأشجار والبناء دون الزرع الظاهر كما بور الثمار فإن كان كامنا في الأرض [ ص: 284 ] اندرج على إحدى الروايتين كما تندرج الحجارة المخلوقة فيها دون المدفونة إلا على القول بأن من ملك ظاهر الأرض ملك باطنها ، وقال الشافعي رضي الله عنه لا يندرج في الأرض البناء الكثير ولا الغرس ، وعندنا يندرج في لفظ الدار الخشب المسمر والسلم المستقل ، ويندرج المعدن في لفظ الأرض دون الكنز ؛ لأن المعدن من الأجزاء ، فليس من هذا الباب .
وقال ابن حنبل يندرج في الأرض البناء والغرس وفي لفظ الدار الأبواب والخوابي المدفونة والرفوف المسمرة وما هو من مصالحها دون الحجر المدفون ؛ لأنه كالوديعة وتندرج الحجارة المخلوقة فيها والمعدن دون الكنز ، وعندنا إذا باع البناء يندرج فيه الأرض كما اندرج في لفظ الدار التوابيت ومرافق البناء كالأبواب والرفوف والسلم المثبت دون المنقولات ولفظ العبد يتبعه ثيابه التي [ ص: 285 ] عليه إذا أشبهت مهنته دون ماله ولفظ الشجر تتبعه الأرض واستحقاق البناء مغروسا والثمرة غير الموبرة دون الموبرة ، وقال ابن حنبل لا تندرج الأرض في لفظ الشجر ووافقنا الشافعي وابن حنبل في الثمار .
وقال أبو حنيفة هي للبائع مطلقا وفي الموطإ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع } ، ومفهومه يقتضي أنها إذا لم توبر للمبتاع ؛ لأنه عليه السلام إنما جعلها للبائع بشرط الإبار فإذا انتفى الشرط انتفى المشروط فالأول مفهوم الصفة والثاني مفهوم الشرط ، وهذا ضعيف من جهة أن الحنفية لا يرون المفهوم حجة فلا يحتج عليهم به ، بل نقيس الثمرة على الجنين إذا خرج لم يتبع وإلا اتبع أو نقيسها على اللبن قبل الحلاب ، واستتار الثمار في الأكمام كاستتار الأجنة في الأرحام واللبن في الضروع [ ص: 286 ] أو نقيسها على الأغصان والورق ونوى التمر .
وهذه الأقيسة أقوى من قياسهم بكثير لقوة جامعها ، وأما قياسهم غير المؤبر على المؤبر ففارقه ظاهر وجامعه ضعيف ولفظ إطلاق الثمار في رءوس النخل يقتضي عندنا التبقية بعد الزهو .
وقاله الشافعي ، وقال أبو حنيفة يقتضي القطع كسائر المبيعات ولما فيه من الجهالة والجواب أن العقد معارض بالعادة ومثل هذه الجهالة لا تقدح في العقود كما لو اشترى طعاما كثيرا فإنه يؤخره زمانا طويلا لقبضه وتحويله ويبيع الدار فيها الأمتعة الكثيرة لا يمكن خلوها إلا في زمان طويل ولفظ المرابحة عندنا يقتضي أن كل صنعة قائمة كالصبغ والخياطة والكماد والطرز والفتل والغسل يحسب ويحسب له ربح وما ليس له عين قائمة ولا يسمى السلعة ذاتا ولا سوقا لا يحسب ولا يحسب له ربح ؛ لأنه لم ينتقل للمشتري ولا يقابل [ ص: 287 ] بشيء وإن كان متولي هذا الطرز والصبغ بنفسه لم يحسب ولا يحسب له ربح ؛ لأنه كمن وصف ثمنا على سلعة باجتهاده وهذه الأحكام عندنا تتبع قوله بعتك هذه السلعة مرابحة للعشرة أحد عشر أو بوضيعة للعشرة أحد عشر أو يقول للعشرة عشرة وصيغة أو مرابحة ومعنى هذا الكلام إذا قال للعشرة اثنا عشر أي ينقص السدس في الوضيعة أو يزيد السدس في الزيادة ؛ لأن اثنين سدس اثني عشر وللعشرة عشرة معناه يضاف للعشرة عشرة ، فيكون الزيادة أو النقصان النصف ؛ لأن إخراج عشرة من عشرة محال ، وهذا الكلام مع بقية تفاريع هذا الباب كلها مبنية على العوائد وإلا فمن أين لنا ما يحسب ويحسب ربحه وعكسه .
ولولا العوائد لكان هذا تحكما صرفا وبيع المجهول والغرر في الثمن جائز إجماعا ، ولو أطلق هذا اللفظ في زماننا لم يصح به بيع لعدم فهم المقصود [ ص: 288 ] منه لغة ولا عرفا فجميع هذه المسائل وهذه الأبواب التي سردتها مبنية على العوائد غير مسألة الثمار المؤبرة بسبب أن مدركها النص والقياس وما عداها مدركة العرف والعادة ، فإذا تغيرت العادة أو بطلت بطلت هذه الفتاوى وحرمت الفتوى بها لعدم مدركها فتأمل ذلك ، بل تتبع الفتاوى هذه العوائد كيفما تقلبت كما تتبع النقود في كل عصر وحين وتعيين المنفعة من الأعيان المستأجرة إذا سكت عنها فتنصرف بالعادة للمنفعة المقصودة منها عادة لعدم اللغة في البابين وكل ما صرح به في العقد واقتضته اللغة فهذا هو الذي لا يختلف باختلاف العوائد ولا يقال إن العرف اقتضاه فهذا تلخيص هذا الفرق ، وقد اشتمل على ستة ألفاظ لفظ الشركة ولفظ الأرض ولفظ البناء ولفظ الدار ولفظ المرابحة ولفظ الثمار هذه الألفاظ كلها حكمت فيها العوائد [ ص: 289 ]
قال صاحب الجواهر وغيره إذا قال أشركتك معي في السلعة يحمل على النصف وبيع الأرض يندرج تحته الأشجار والبناء دون الزرع الظاهر كما بور الثمار فإن كان كامنا في الأرض [ ص: 284 ] اندرج على إحدى الروايتين كما تندرج الحجارة المخلوقة فيها دون المدفونة إلا على القول بأن من ملك ظاهر الأرض ملك باطنها ، وقال الشافعي رضي الله عنه لا يندرج في الأرض البناء الكثير ولا الغرس ، وعندنا يندرج في لفظ الدار الخشب المسمر والسلم المستقل ، ويندرج المعدن في لفظ الأرض دون الكنز ؛ لأن المعدن من الأجزاء ، فليس من هذا الباب .
وقال ابن حنبل يندرج في الأرض البناء والغرس وفي لفظ الدار الأبواب والخوابي المدفونة والرفوف المسمرة وما هو من مصالحها دون الحجر المدفون ؛ لأنه كالوديعة وتندرج الحجارة المخلوقة فيها والمعدن دون الكنز ، وعندنا إذا باع البناء يندرج فيه الأرض كما اندرج في لفظ الدار التوابيت ومرافق البناء كالأبواب والرفوف والسلم المثبت دون المنقولات ولفظ العبد يتبعه ثيابه التي [ ص: 285 ] عليه إذا أشبهت مهنته دون ماله ولفظ الشجر تتبعه الأرض واستحقاق البناء مغروسا والثمرة غير الموبرة دون الموبرة ، وقال ابن حنبل لا تندرج الأرض في لفظ الشجر ووافقنا الشافعي وابن حنبل في الثمار .
وقال أبو حنيفة هي للبائع مطلقا وفي الموطإ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع } ، ومفهومه يقتضي أنها إذا لم توبر للمبتاع ؛ لأنه عليه السلام إنما جعلها للبائع بشرط الإبار فإذا انتفى الشرط انتفى المشروط فالأول مفهوم الصفة والثاني مفهوم الشرط ، وهذا ضعيف من جهة أن الحنفية لا يرون المفهوم حجة فلا يحتج عليهم به ، بل نقيس الثمرة على الجنين إذا خرج لم يتبع وإلا اتبع أو نقيسها على اللبن قبل الحلاب ، واستتار الثمار في الأكمام كاستتار الأجنة في الأرحام واللبن في الضروع [ ص: 286 ] أو نقيسها على الأغصان والورق ونوى التمر .
وهذه الأقيسة أقوى من قياسهم بكثير لقوة جامعها ، وأما قياسهم غير المؤبر على المؤبر ففارقه ظاهر وجامعه ضعيف ولفظ إطلاق الثمار في رءوس النخل يقتضي عندنا التبقية بعد الزهو .
وقاله الشافعي ، وقال أبو حنيفة يقتضي القطع كسائر المبيعات ولما فيه من الجهالة والجواب أن العقد معارض بالعادة ومثل هذه الجهالة لا تقدح في العقود كما لو اشترى طعاما كثيرا فإنه يؤخره زمانا طويلا لقبضه وتحويله ويبيع الدار فيها الأمتعة الكثيرة لا يمكن خلوها إلا في زمان طويل ولفظ المرابحة عندنا يقتضي أن كل صنعة قائمة كالصبغ والخياطة والكماد والطرز والفتل والغسل يحسب ويحسب له ربح وما ليس له عين قائمة ولا يسمى السلعة ذاتا ولا سوقا لا يحسب ولا يحسب له ربح ؛ لأنه لم ينتقل للمشتري ولا يقابل [ ص: 287 ] بشيء وإن كان متولي هذا الطرز والصبغ بنفسه لم يحسب ولا يحسب له ربح ؛ لأنه كمن وصف ثمنا على سلعة باجتهاده وهذه الأحكام عندنا تتبع قوله بعتك هذه السلعة مرابحة للعشرة أحد عشر أو بوضيعة للعشرة أحد عشر أو يقول للعشرة عشرة وصيغة أو مرابحة ومعنى هذا الكلام إذا قال للعشرة اثنا عشر أي ينقص السدس في الوضيعة أو يزيد السدس في الزيادة ؛ لأن اثنين سدس اثني عشر وللعشرة عشرة معناه يضاف للعشرة عشرة ، فيكون الزيادة أو النقصان النصف ؛ لأن إخراج عشرة من عشرة محال ، وهذا الكلام مع بقية تفاريع هذا الباب كلها مبنية على العوائد وإلا فمن أين لنا ما يحسب ويحسب ربحه وعكسه .
ولولا العوائد لكان هذا تحكما صرفا وبيع المجهول والغرر في الثمن جائز إجماعا ، ولو أطلق هذا اللفظ في زماننا لم يصح به بيع لعدم فهم المقصود [ ص: 288 ] منه لغة ولا عرفا فجميع هذه المسائل وهذه الأبواب التي سردتها مبنية على العوائد غير مسألة الثمار المؤبرة بسبب أن مدركها النص والقياس وما عداها مدركة العرف والعادة ، فإذا تغيرت العادة أو بطلت بطلت هذه الفتاوى وحرمت الفتوى بها لعدم مدركها فتأمل ذلك ، بل تتبع الفتاوى هذه العوائد كيفما تقلبت كما تتبع النقود في كل عصر وحين وتعيين المنفعة من الأعيان المستأجرة إذا سكت عنها فتنصرف بالعادة للمنفعة المقصودة منها عادة لعدم اللغة في البابين وكل ما صرح به في العقد واقتضته اللغة فهذا هو الذي لا يختلف باختلاف العوائد ولا يقال إن العرف اقتضاه فهذا تلخيص هذا الفرق ، وقد اشتمل على ستة ألفاظ لفظ الشركة ولفظ الأرض ولفظ البناء ولفظ الدار ولفظ المرابحة ولفظ الثمار هذه الألفاظ كلها حكمت فيها العوائد [ ص: 289 ]
[ ص: 275 - 289 ] حاشية ابن الشاط
( الفرق التاسع والتسعون والمائة بين قاعدة ما يتبع العقد عرفا وقاعدة ما لا يتبعه )
وهو أن الألفاظ التي حكمت العوائد بأنها تتبع بشيء إذا وقع العقد عليها ثمانية لفظ الشركة ولفظ الأرض ولفظ البناء ولفظ الدار ولفظ المرابحة ولفظ الشجر ولفظ الثمار ولفظ العبد ويتعلق ببيان ما يتبعها والخلاف في البعض ثمان مسائل ( المسألة الأولى )
لفظ الشركة قال صاحب الجواهر وغيره إذا قال أشركتك معي في السلعة يحمل على النصف ( المسألة الثانية )
لفظ الأرض قال صاحب الجواهر وغيره بيع الأرض يندرج تحته الأشجار والبناء دون الزرع الظاهر كمأبور الثمار فإن كان كامنا في الأرض اندرج على إحدى الروايتين كما تندرج الحجارة المخلوقة [ ص: 288 ] فيها دون المدفونة إلا على القول بأن من ملك ظاهر الأرض ملك باطنها ، وقال الشافعي رضي الله عنه لا يندرج في الأرض البناء الكثير ولا الغرس ، وعندنا يندرج المعدن في لفظ الأرض دون الكنز ؛ لأن المعدن من الأجزاء ، فليس من هذا الباب ، وقال ابن حنبل يندرج في الأرض البناء والغرس ( المسألة الثالثة )
لفظ البناء قال صاحب الجواهر وغيره إذا باع البناء يندرج فيه عندنا الأرض ( المسألة الرابعة )
لفظ الدار قال صاحب الجواهر وغيره يندرج في لفظ الدار عندنا الخشب المسمر والتوابيت ومرافق البناء كالأبواب والرفوف والسلم المثبت دون المنقولات ، وقال ابن حنبل يندرج في لفظ الدار الأبواب والخوابي المدفونة والرفوف المسمرة وما هو من مصالحها دون الحجر المدفون ؛ لأنه كالوديعة وتندرج الحجارة المخلوقة فيها والمعدن دون الكنز ( المسألة الخامسة )
لفظ المرابحة قال صاحب الجواهر وغيره لفظ المرابحة عندنا يقتضي أن كل صنعة قائمة كالصبغ والخياطة والكماد والطرز والفتل والغسل يحسب ويحسب له ربح إذا لم يتول ذلك بنفسه وإلا لم يحسب ولا يحسب له ربح ؛ لأنه كمن وصف ثمنا على سلعة باجتهاده وما ليس له عين قائمة ولا يسمى السلعة ذاتا ولا سوما لا يحسب ولا يحسب له ربح ؛ لأنه لم ينتقل للمشتري ولا يقابل بشيء فهذه الأحكام عندنا تتبع قوله بعتك هذه السلعة مرابحة للعشرة أحد عشرة أو بوضيعة للعشرة أو عشرة يقول للعشرة عشرة وضيعة أو مرابحة فإذا قال للعشرة اثنا عشر كان معناه في الوضيعة ينقص السدس وفي المرابحة يزيد السدس ؛ لأن الاثنين سدس اثني عشر ، وإذا قال للعشرة عشرة كان معناه يضاف للعشرة عشرة ، فيكون الزيادة أو النقصان النصف ؛ لأن إخراج عشرة من عشرة محال قال الأصل ، وهذا الكلام مع بقية تفاريع هذا الباب كلها مبنية على العوائد أي القديم وإلا فمن أين لنا ما يحسب ويحسب ربحه وعكسه ، ولولا العوائد القديمة لكان هذا تحكما صرفا وبيع المجهول والغرر في الثمن غير جائز إجماعا فلذا لو أطلق هذا اللفظ في زماننا لم يصح به بيع لعدم فهم المقصود منه لغة ولا عرفا ( المسألة السادسة )
لفظ الشجر قال صاحب الجواهر وغيره لفظ الشجر تتبعه الأرض واستحقاق البناء مغروسا والثمرة غير المؤبرة دون المؤبرة ، وقال ابن حنبل لا تندرج الأرض في لفظ الشجر ووافقنا الشافعي وابن حنبل في الثمار ، وقال أبو حنيفة هي للبائع مطلقا وفي الموطإ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع } ومفهومه يقتضي أنه إذا لم تؤبر للمبتاع ؛ لأنه عليه السلام إنما جعلها للبائع بشرط الإبار فإذا انتفى الشرط انتفى المشروط
فالأول مفهوم الصفة والثاني مفهوم الشرط ، وهذا ضعيف من جهة أن الحنفية لا يرون المفهوم حجة فلا يحتج عليهم به ، بل نحتج عليهم أولا بقياس الثمرة على الجنين إذا خرج لم يتبع وإلا اتبع
وثانيا بقياس الثمرة على اللبن قبل الحلاب فإن استتار الثمار في الأكمام كاستتار الأجنة في الأرحام واللبن في الضروع
وثالثا بقياس الثمرة على الأغصان والورق ونوى التمر فهذه الأقيسة أقوى من قياسهم بكثير لقوة جامعها ، وأما قياسهم غير المؤبرة على المؤبرة ففارقه ظاهر وجامعه ضعيف وفي بداية الحفيد جمهور الفقهاء على أن من باع نخلا فيها ثمر قبل أن يؤبر فإن الثمر للمشتري ، وإذا كان البيع بعد الإبار فالثمر للبائع إلا أن يشترطه المبتاع إلا والثمار كلها في هذا المعنى في معنى النخيل .
وقال أبو حنيفة وأصحابه هي للبائع قبل الإبار وبعده ، وقال ابن أبي ليلى سواء أبر أو لم يؤبر إذا بيع الأصل فهو للمشتري اشترطها أو لم يشترطها وسبب الخلاف في هذه المسألة بين أبي حنيفة والشافعي ومالك ، ومن قال بقولهم معارضة دليل الخطاب لدليل مفهوم الأخرى والأولى وهو الذي يسمى فحوى الخطاب في حديث ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { من باع نخلا قد أبرت } إلخ فقال مالك والشافعي وابن حنبل ، ومن قال بقولهم لما حكم صلى الله عليه وسلم بالثمر للبائع بعد الإبار [ ص: 289 ] علمنا بدليل الخطاب أي مفهوم المخالفة أنها للمشتري قبل الإبار بلا شرط ، وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا وجبت للبائع بعد الإبار فهي بالأحرى أن تجب له قبل الإبار وشبهوا خروج الثمر بالولادة قالوا فكما أن من باع أمة لها ولد فولدها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع كذلك الأمر في الثمر لكن مفهوم الأحرى هاهنا ضعيف .
وإن كان في الأصل أقوى من دليل الخطاب ، وأما سبب مخالفة ابن أبي ليلى لهم فمعارضة القياس للسماع لأنه رأى أن الثمر جزء من المبيع فرد الحديث بالقياس ولا معنى لذلك إلا إن كان لم يثبت عنده الحديث هذا والإبار عند العلماء أن يجعل طلع ذكور النخل في طلع إناثها وفي سائر الشجر أن تنور وتعقد والتذكير في شجر التين التي تذكر في معنى الإبار وإبار الزرع مختلف فيه في المذهب فروى ابن القاسم عن مالك أن إباره أن يفرك قياسا على سائر الثمر وهل الموجب لهذا الحكم هو الإبار أو وقت الإبار قيل الوقت ، وقيل الإبار وعلى هذا ينبني الاختلاف إذا أبر بعض النخل ولم يؤبر البعض هل يتبع ما لم يؤبر ما أبر أو لا يتبعه واتفقوا فيما أحسبه على أنه إذا بيع ثمر ، وقد دخل وقت الإبار فلم يؤبر أن حكمه حكم المؤبر ا هـ . بتلخيص ( المسألة السابعة )
لفظ الثمار قال صاحب الجواهر وغيره لفظ إطلاق الثمار في رءوس النخل يقتضي عندنا التبقية بعد الزهو ، وقاله الشافعي ، وقال أبو حنيفة يقتضي القطع كسائر المبيعات ولما فيه من الجهالة والجواب أن العقد معارض بالعادة ومثل هذه الجهالة لا تقدح في العقود كما لو اشترى طعاما كثيرا فإنه يؤخره زمانا طويلا لقبضه وتحويله وكبيع الدار فيها الأمتعة الكثيرة لا يمكن خلوها إلا في زمان طويل ( المسألة الثامنة )
لفظ العبد قال صاحب الجواهر وغيره لفظ العبد يتبعه ثيابه التي عليه إذا أشبهت مهنته دون ماله ا هـ .
وفي بداية الحفيد في كون مال العبد يتبعه في البيع والعتق ثلاثة أقوال
( أحدها ) للشافعي والكوفيين أن ماله في البيع والعتق لسيده ، وكذلك في المكاتب
( والثاني ) لمالك والليث أنه تبع له في العتق لا في البيع إلا أن يشترطه المبتاع أي المشتري فوافق الأول في البيع وحجتهما حديث ابن عمر المشهور عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال { من باع عبدا وله مال فماله للذي باعه إلا أن يشترطه المبتاع } وخالفه في العتق حيث جعله فيه تابعا للعبد تغليبا للقياس على السماع على أنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال { من أعتق فماله له إلا أن يستثنيه سيده } وجعله الأول فيه للسيد قياسا على البيع كما خالفه فيما إذا اشترط ماله المشتري فقال في الموطإ الأمر المجتمع عليه عندنا أن المبتاع إذا اشترط مال العبد فهو له نقدا كان أو عرضا أو دينا فيجوز عند مالك أن يشتري العبد وماله بدراهم وإن كان مال العبد دراهم أو فيه دراهم ، وقال أبو حنيفة والشافعي إذا كان مال العبد نقدا ، وقالوا العبد وماله كان بمنزلة من باع شيئين فلا يجوز فيهما إلا ما يجوز في سائر البيوع نعم اختلف أصحاب مالك في اشتراط المشتري لبعض مال العبد في صفقة البيع فقال ابن القاسم لا يجوز ووجهه تشبيهه بثمر النخل بعد الإبار ، وقال أشهب جائز أن يشترط بعضه ووجهه تشبيهه الجزء بالكل وفرق بعضهم فقال إن كان ما اشتري به العبد عينا وفي مال العبد عين لم يجز ذلك ؛ لأنه يدخله دراهم بعرض ودراهم وإن كان ما اشتري به عروضا أو لم يكن في مال العبد دراهم جاز
( القول الثالث ) لداود [ ص: 290 ] وأبي ثور أن ماله تبع له في البيع والعتق وهو مبني على كون العبد مالكا عندهم وهي مسألة اختلف العلماء فيها اختلافا كثيرا أعني هل يملك العبد أو لا يملك ويشبه أن يكون هؤلاء إنما غلبوا القياس على السماع لأن حديث ابن عمر هو حديث خالف فيه نافع سالما ؛ لأن نافعا . رواه عن ابن عمر عن عمر وسالم .
رواه عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم ا هـ . بتلخيص قال الأصل فجميع هذه المسائل وهذه الأبواب التي سردتها ما عدا مسألة الثمار المؤبرة وغير المؤبرة مبنية على العوائد فمدركها العرف والعادة فإذا تغيرت العادة أو بطلت بطلت هذه الفتاوى وحرمت الفتوى بها لعدم مدركها ، بل تتبع الفتاوى هذه العوائد كيفما تقبلت كما تتبع النقود في كل عصر وحين وتعيين المنفعة من الأعيان المستأجرة إذا سكت عنها فتنصرف بالعادة للمنفعة المقصودة منها عادة لعدم اللغة في البابين .
وأما مسألة الثمار المؤبرة وغير المؤبرة فبسبب أن مدركها النص والقياس لا تتبع العوائد ولا تختلف باختلافها ولا يقال إن العرف اقتضاه ككل ما صرح به في العقد واقتضته اللغة هذا تنقيح ما في الأصل من تلخيص هذا الفرق وسلمه ابن الشاط مع زيادة من البداية .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
( تتمة ) قال الحفيد في البداية من مشهور مسائلهم في هذا الباب الزيادة والنقصان اللذان يقعان في الثمن الذي انعقد عليه البيع بعد البيع مما يرضى به المتبايعان أعني أن يزيد المشتري البائع بعد البيع على الثمن الذي انعقد عليه البيع أو يحط منه البائع هل يتبع حكم الثمن أم لا وفائدة الفرق أن من قال هي من الثمن أوجب ردها في الاستحقاق وفي الرد بالعيب وما أشبه ذلك وأيضا من جعلها في حكم الثمن الأول إن كانت فاسدة فسد البيع ، ومن لم يجعلها من الثمن أعني الزيادة لم يوجب شيئا من هذا فذهب أبو حنيفة إلى أنها من الثمن إلا أنه قال لا تثبت الزيادة في حق الشفيع ولا في بيع المرابحة ، بل الحكم للثمن الأول وبه قال مالك ، وقال الشافعي لا تلحق الزيادة والنقصان بالثمن أصلا وهو في حكم الهبة واستدل من ألحق الزيادة بالثمن بقوله عز وجل { ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة } قالوا ، وإذا لحقت الزيادة في الصداق لحقت في البيع بالثمن واحتج الفريق الثاني باتفاقهم على أنها لا تلحق في الشفعة وبالجملة من رأى أن العقد الأول قد تقرر قال الزيادة هبة ، ومن رأى أنها فسخ للعقد الأول وعقد ثان عدها من الثمن ا هـ . بلفظه والله سبحانه وتعالى أعلم .
( الفرق التاسع والتسعون والمائة بين قاعدة ما يتبع العقد عرفا وقاعدة ما لا يتبعه )
وهو أن الألفاظ التي حكمت العوائد بأنها تتبع بشيء إذا وقع العقد عليها ثمانية لفظ الشركة ولفظ الأرض ولفظ البناء ولفظ الدار ولفظ المرابحة ولفظ الشجر ولفظ الثمار ولفظ العبد ويتعلق ببيان ما يتبعها والخلاف في البعض ثمان مسائل ( المسألة الأولى )
لفظ الشركة قال صاحب الجواهر وغيره إذا قال أشركتك معي في السلعة يحمل على النصف ( المسألة الثانية )
لفظ الأرض قال صاحب الجواهر وغيره بيع الأرض يندرج تحته الأشجار والبناء دون الزرع الظاهر كمأبور الثمار فإن كان كامنا في الأرض اندرج على إحدى الروايتين كما تندرج الحجارة المخلوقة [ ص: 288 ] فيها دون المدفونة إلا على القول بأن من ملك ظاهر الأرض ملك باطنها ، وقال الشافعي رضي الله عنه لا يندرج في الأرض البناء الكثير ولا الغرس ، وعندنا يندرج المعدن في لفظ الأرض دون الكنز ؛ لأن المعدن من الأجزاء ، فليس من هذا الباب ، وقال ابن حنبل يندرج في الأرض البناء والغرس ( المسألة الثالثة )
لفظ البناء قال صاحب الجواهر وغيره إذا باع البناء يندرج فيه عندنا الأرض ( المسألة الرابعة )
لفظ الدار قال صاحب الجواهر وغيره يندرج في لفظ الدار عندنا الخشب المسمر والتوابيت ومرافق البناء كالأبواب والرفوف والسلم المثبت دون المنقولات ، وقال ابن حنبل يندرج في لفظ الدار الأبواب والخوابي المدفونة والرفوف المسمرة وما هو من مصالحها دون الحجر المدفون ؛ لأنه كالوديعة وتندرج الحجارة المخلوقة فيها والمعدن دون الكنز ( المسألة الخامسة )
لفظ المرابحة قال صاحب الجواهر وغيره لفظ المرابحة عندنا يقتضي أن كل صنعة قائمة كالصبغ والخياطة والكماد والطرز والفتل والغسل يحسب ويحسب له ربح إذا لم يتول ذلك بنفسه وإلا لم يحسب ولا يحسب له ربح ؛ لأنه كمن وصف ثمنا على سلعة باجتهاده وما ليس له عين قائمة ولا يسمى السلعة ذاتا ولا سوما لا يحسب ولا يحسب له ربح ؛ لأنه لم ينتقل للمشتري ولا يقابل بشيء فهذه الأحكام عندنا تتبع قوله بعتك هذه السلعة مرابحة للعشرة أحد عشرة أو بوضيعة للعشرة أو عشرة يقول للعشرة عشرة وضيعة أو مرابحة فإذا قال للعشرة اثنا عشر كان معناه في الوضيعة ينقص السدس وفي المرابحة يزيد السدس ؛ لأن الاثنين سدس اثني عشر ، وإذا قال للعشرة عشرة كان معناه يضاف للعشرة عشرة ، فيكون الزيادة أو النقصان النصف ؛ لأن إخراج عشرة من عشرة محال قال الأصل ، وهذا الكلام مع بقية تفاريع هذا الباب كلها مبنية على العوائد أي القديم وإلا فمن أين لنا ما يحسب ويحسب ربحه وعكسه ، ولولا العوائد القديمة لكان هذا تحكما صرفا وبيع المجهول والغرر في الثمن غير جائز إجماعا فلذا لو أطلق هذا اللفظ في زماننا لم يصح به بيع لعدم فهم المقصود منه لغة ولا عرفا ( المسألة السادسة )
لفظ الشجر قال صاحب الجواهر وغيره لفظ الشجر تتبعه الأرض واستحقاق البناء مغروسا والثمرة غير المؤبرة دون المؤبرة ، وقال ابن حنبل لا تندرج الأرض في لفظ الشجر ووافقنا الشافعي وابن حنبل في الثمار ، وقال أبو حنيفة هي للبائع مطلقا وفي الموطإ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع } ومفهومه يقتضي أنه إذا لم تؤبر للمبتاع ؛ لأنه عليه السلام إنما جعلها للبائع بشرط الإبار فإذا انتفى الشرط انتفى المشروط
فالأول مفهوم الصفة والثاني مفهوم الشرط ، وهذا ضعيف من جهة أن الحنفية لا يرون المفهوم حجة فلا يحتج عليهم به ، بل نحتج عليهم أولا بقياس الثمرة على الجنين إذا خرج لم يتبع وإلا اتبع
وثانيا بقياس الثمرة على اللبن قبل الحلاب فإن استتار الثمار في الأكمام كاستتار الأجنة في الأرحام واللبن في الضروع
وثالثا بقياس الثمرة على الأغصان والورق ونوى التمر فهذه الأقيسة أقوى من قياسهم بكثير لقوة جامعها ، وأما قياسهم غير المؤبرة على المؤبرة ففارقه ظاهر وجامعه ضعيف وفي بداية الحفيد جمهور الفقهاء على أن من باع نخلا فيها ثمر قبل أن يؤبر فإن الثمر للمشتري ، وإذا كان البيع بعد الإبار فالثمر للبائع إلا أن يشترطه المبتاع إلا والثمار كلها في هذا المعنى في معنى النخيل .
وقال أبو حنيفة وأصحابه هي للبائع قبل الإبار وبعده ، وقال ابن أبي ليلى سواء أبر أو لم يؤبر إذا بيع الأصل فهو للمشتري اشترطها أو لم يشترطها وسبب الخلاف في هذه المسألة بين أبي حنيفة والشافعي ومالك ، ومن قال بقولهم معارضة دليل الخطاب لدليل مفهوم الأخرى والأولى وهو الذي يسمى فحوى الخطاب في حديث ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { من باع نخلا قد أبرت } إلخ فقال مالك والشافعي وابن حنبل ، ومن قال بقولهم لما حكم صلى الله عليه وسلم بالثمر للبائع بعد الإبار [ ص: 289 ] علمنا بدليل الخطاب أي مفهوم المخالفة أنها للمشتري قبل الإبار بلا شرط ، وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا وجبت للبائع بعد الإبار فهي بالأحرى أن تجب له قبل الإبار وشبهوا خروج الثمر بالولادة قالوا فكما أن من باع أمة لها ولد فولدها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع كذلك الأمر في الثمر لكن مفهوم الأحرى هاهنا ضعيف .
وإن كان في الأصل أقوى من دليل الخطاب ، وأما سبب مخالفة ابن أبي ليلى لهم فمعارضة القياس للسماع لأنه رأى أن الثمر جزء من المبيع فرد الحديث بالقياس ولا معنى لذلك إلا إن كان لم يثبت عنده الحديث هذا والإبار عند العلماء أن يجعل طلع ذكور النخل في طلع إناثها وفي سائر الشجر أن تنور وتعقد والتذكير في شجر التين التي تذكر في معنى الإبار وإبار الزرع مختلف فيه في المذهب فروى ابن القاسم عن مالك أن إباره أن يفرك قياسا على سائر الثمر وهل الموجب لهذا الحكم هو الإبار أو وقت الإبار قيل الوقت ، وقيل الإبار وعلى هذا ينبني الاختلاف إذا أبر بعض النخل ولم يؤبر البعض هل يتبع ما لم يؤبر ما أبر أو لا يتبعه واتفقوا فيما أحسبه على أنه إذا بيع ثمر ، وقد دخل وقت الإبار فلم يؤبر أن حكمه حكم المؤبر ا هـ . بتلخيص ( المسألة السابعة )
لفظ الثمار قال صاحب الجواهر وغيره لفظ إطلاق الثمار في رءوس النخل يقتضي عندنا التبقية بعد الزهو ، وقاله الشافعي ، وقال أبو حنيفة يقتضي القطع كسائر المبيعات ولما فيه من الجهالة والجواب أن العقد معارض بالعادة ومثل هذه الجهالة لا تقدح في العقود كما لو اشترى طعاما كثيرا فإنه يؤخره زمانا طويلا لقبضه وتحويله وكبيع الدار فيها الأمتعة الكثيرة لا يمكن خلوها إلا في زمان طويل ( المسألة الثامنة )
لفظ العبد قال صاحب الجواهر وغيره لفظ العبد يتبعه ثيابه التي عليه إذا أشبهت مهنته دون ماله ا هـ .
وفي بداية الحفيد في كون مال العبد يتبعه في البيع والعتق ثلاثة أقوال
( أحدها ) للشافعي والكوفيين أن ماله في البيع والعتق لسيده ، وكذلك في المكاتب
( والثاني ) لمالك والليث أنه تبع له في العتق لا في البيع إلا أن يشترطه المبتاع أي المشتري فوافق الأول في البيع وحجتهما حديث ابن عمر المشهور عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال { من باع عبدا وله مال فماله للذي باعه إلا أن يشترطه المبتاع } وخالفه في العتق حيث جعله فيه تابعا للعبد تغليبا للقياس على السماع على أنه قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال { من أعتق فماله له إلا أن يستثنيه سيده } وجعله الأول فيه للسيد قياسا على البيع كما خالفه فيما إذا اشترط ماله المشتري فقال في الموطإ الأمر المجتمع عليه عندنا أن المبتاع إذا اشترط مال العبد فهو له نقدا كان أو عرضا أو دينا فيجوز عند مالك أن يشتري العبد وماله بدراهم وإن كان مال العبد دراهم أو فيه دراهم ، وقال أبو حنيفة والشافعي إذا كان مال العبد نقدا ، وقالوا العبد وماله كان بمنزلة من باع شيئين فلا يجوز فيهما إلا ما يجوز في سائر البيوع نعم اختلف أصحاب مالك في اشتراط المشتري لبعض مال العبد في صفقة البيع فقال ابن القاسم لا يجوز ووجهه تشبيهه بثمر النخل بعد الإبار ، وقال أشهب جائز أن يشترط بعضه ووجهه تشبيهه الجزء بالكل وفرق بعضهم فقال إن كان ما اشتري به العبد عينا وفي مال العبد عين لم يجز ذلك ؛ لأنه يدخله دراهم بعرض ودراهم وإن كان ما اشتري به عروضا أو لم يكن في مال العبد دراهم جاز
( القول الثالث ) لداود [ ص: 290 ] وأبي ثور أن ماله تبع له في البيع والعتق وهو مبني على كون العبد مالكا عندهم وهي مسألة اختلف العلماء فيها اختلافا كثيرا أعني هل يملك العبد أو لا يملك ويشبه أن يكون هؤلاء إنما غلبوا القياس على السماع لأن حديث ابن عمر هو حديث خالف فيه نافع سالما ؛ لأن نافعا . رواه عن ابن عمر عن عمر وسالم .
رواه عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم ا هـ . بتلخيص قال الأصل فجميع هذه المسائل وهذه الأبواب التي سردتها ما عدا مسألة الثمار المؤبرة وغير المؤبرة مبنية على العوائد فمدركها العرف والعادة فإذا تغيرت العادة أو بطلت بطلت هذه الفتاوى وحرمت الفتوى بها لعدم مدركها ، بل تتبع الفتاوى هذه العوائد كيفما تقبلت كما تتبع النقود في كل عصر وحين وتعيين المنفعة من الأعيان المستأجرة إذا سكت عنها فتنصرف بالعادة للمنفعة المقصودة منها عادة لعدم اللغة في البابين .
وأما مسألة الثمار المؤبرة وغير المؤبرة فبسبب أن مدركها النص والقياس لا تتبع العوائد ولا تختلف باختلافها ولا يقال إن العرف اقتضاه ككل ما صرح به في العقد واقتضته اللغة هذا تنقيح ما في الأصل من تلخيص هذا الفرق وسلمه ابن الشاط مع زيادة من البداية .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
( تتمة ) قال الحفيد في البداية من مشهور مسائلهم في هذا الباب الزيادة والنقصان اللذان يقعان في الثمن الذي انعقد عليه البيع بعد البيع مما يرضى به المتبايعان أعني أن يزيد المشتري البائع بعد البيع على الثمن الذي انعقد عليه البيع أو يحط منه البائع هل يتبع حكم الثمن أم لا وفائدة الفرق أن من قال هي من الثمن أوجب ردها في الاستحقاق وفي الرد بالعيب وما أشبه ذلك وأيضا من جعلها في حكم الثمن الأول إن كانت فاسدة فسد البيع ، ومن لم يجعلها من الثمن أعني الزيادة لم يوجب شيئا من هذا فذهب أبو حنيفة إلى أنها من الثمن إلا أنه قال لا تثبت الزيادة في حق الشفيع ولا في بيع المرابحة ، بل الحكم للثمن الأول وبه قال مالك ، وقال الشافعي لا تلحق الزيادة والنقصان بالثمن أصلا وهو في حكم الهبة واستدل من ألحق الزيادة بالثمن بقوله عز وجل { ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة } قالوا ، وإذا لحقت الزيادة في الصداق لحقت في البيع بالثمن واحتج الفريق الثاني باتفاقهم على أنها لا تلحق في الشفعة وبالجملة من رأى أن العقد الأول قد تقرر قال الزيادة هبة ، ومن رأى أنها فسخ للعقد الأول وعقد ثان عدها من الثمن ا هـ . بلفظه والله سبحانه وتعالى أعلم .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
