( القاعدة الثامنة والثلاثون ) : فيما إذا وصل بألفاظ العقود ما يخرجها عن موضوعها فهل يفسد العقد بذلك أو يجعل كناية عما يمكن صحته على ذلك الوجه ؟ وفيه خلاف ، يلتفت إلى أن المغلب هل هو اللفظ أو المعنى ، ويتخرج على ذلك مسائل : منها : لو أعاره شيئا وشرط عليه العوض فهل يصح أم لا ؟ على وجهين :

أحدهما : يصح ويكون كناية عن القرض فيملكه بالقبض إذا كان مكيلا أو موزونا ذكره nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب في انتصاره ، وكذلك ذكر nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي في خلافه nindex.php?page=showalam&ids=11851وأبو الخطاب في موضع من رءوس المسائل أنه يصح عندنا شرط العوض في العارية كما يصح شرط العوض في الهبة ; لأن العارية هبة منفعة ، ولا تفسد بذلك ، مع أن nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي قرر أن الهبة المشروط فيها العوض ليست بيعا ، وإنما الهبة تارة تكون تبرعا وتارة تكون بعوض ، وكذلك العتق ، ولا يخرجان من موضعها ، فكذلك العارية ، وهذا مأخذ آخر للصحة .

والثاني : أنها تفسد بذلك وجعله nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب في موضع آخر المذهب ; لأن العوض يخرجها عن موضعها ، وفي التلخيص إذا أعاره عبده على أن يعيره الآخر فرسه فهي إجارة فاسدة غير مضمونة فهذا رجوع إلى أنها كناية في عقد آخر ، والفساد إما أن يكون لاشتراط عقد في عقد آخر وإما لعدم تقدير المنفعتين ، وعليه خرجه الحارثي وقال : وكذلك لو قال أعرتك عبدي لتمونه أو دابتي لتعلفها ، وهذا يرجع إلى مؤنة العارية على المالك ، وقد صرح الحلواني في التبصرة بأنها على المستعير .