( القاعدة الثالثة والأربعون ) : فيما يضمن من الأعيان بالعقد أو باليد القابض لمال غيره ، لا يخلو إما يقبضه بإذنه أو بغير إذنه فإن قبضه بغير إذنه فإن استند إلى إذن شرعي كاللقطة لم يضمن وكذا إن استند إلى إذن عرفي كالمنقذ لمال غيره من التلف ونحوه وحكى في التلخيص وجها بضمان هذا وفيه بعد ونص nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد على أن من أخذ عبدا آبقا ليرده فأبق منه فلا ضمان عليه لكن قد يقال هنا إذن شرعي في أخذ الآبق لرده وإن خلا عن ذلك كله فهو متعد وعليه الضمان في الجملة هذا إذا كان أصل القبض غير مستند إلى إذن ، أما إن وجد استدامة قبض من غير إذن في الاستدامة فههنا ثلاثة أقسام : ( أحدها ) أن يكون عقد على ملكه عقدا لازما ينقل الملك فيه ولم يقبضه المالك بعد فإن كان ممتنعا من تسليمه فهو غاصب إلا حيث يجوز الامتناع من التسليم كتسليم العوض على وجه أو لكونه رهنا عنده أو لاستثنائه منفعته مدة وإن لم يكن ممتنعا من التسليم بل باذلا له فلا ضمان عليه على ظاهر المذهب إلا أن يكون المعقود عليه مبهما لم يتعين بعد كقفيز من صبرة فإن عليه ضمانه في الجملة وبماذا يخرج من ضمانه قال nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي والأصحاب لا يزول ضمانه بدون قبض المشتري وهل يحصل القبض بمجرد التخلية مع التمييز أو لا يحصل بدون النقل فيما ينقل ؟ على روايتين فإن اعتبرنا النقل امتد الضمان إليه وهل يسقط بتفريط المشتري في النقل ؟ على وجهين أشهرهما أنه يسقط به والثاني لا يسقط حتى يوجد النقل بكل حال ، وذكر nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي في خلافه في مسألة الجوائح أنه ظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد وفيه بعد ثم وجدته منصوصا صريحا عن nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد في الثمرة المشتراة قبل صلاحها بشرط القطع إذا أخرها المشتري حتى تلفت بجائحة قبل صلاحها أنها من ضمان البائع معللا بأنها في ملك البائع وفي حكمه نقله عنه الحسن بن ثواب وإن اعتبرنا التخلية مع التمييز وهو الصحيح فلأنه يحصل به التمكن من القبض ولهذا ينتقل الضمان في بيع الأعيان المتميزة بمجرد العقد على المذهب لحصول التمكن من القبض ، ولعل اشتراط النقل إنما يخرج على الرواية الأخرى وهي ضمان جميع [ الأعيان ] قبل القبض فلا ينتقل الضمان [ هنا ] إلا بحقيقة القبض دون التمكن منه والأول أظهر لأن الذي يجب على البائع التمييز والتخلية وهو التسليم فأما النقل فواجب على المشتري [ ص: 56 ] لأن فيه تفريعا لملك البائع من ماله فيكون بتركه مفرطا فينتقل الضمان إليه ويشهد له شراء الثمر في رءوس النخل فإن الضمان ينتقل فيه بمجرد انتهاء الثمر إلى أوان أخذه وصلاحيته له سواء قطعه المشتري أو لم يقطعه على الصحيح ولكن هل يعتبر لانتقال الضمان التمكن من القطع أم لا ؟ خرجها nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل على وجهين من الزكاة ورجح عدم اعتبار التمكن والذي عليه nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي والأكثرون اعتبار التمكن من النقل في جميع الأعيان فلا يزال في ضمان البائع حتى يحصل تمكن المشتري من النقل وصرح nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل بخلاف ذلك وأنه يضمن الأعيان المتميزة بمجرد العقد سواء تمكن من القبض أو لم يتمكن كما قال في مسألة الجوائح وكذلك حكم المملوك بصلح أو خلع أو صداق .