( القاعدة السابعة والثلاثون بعد المائة ) : الواجب بقتل العمد هل هو القود عينا أو أحد أمرين إما القود وإما الدية ، فيه روايتان معروفتان ويتفرع عليهما ثلاث قواعد ، استيفاء القود ، والعفو عنه ، والصلح عنه .

" القاعدة الأولى " في استيفاء القود . فيتعين حق المستوفي فيه بغير إشكال ثم إن قلنا : الواجب القود عينا فلا يكون الاستيفاء تفويتا للمال وإن قلنا أحد الأمرين فهل هو تفويت للمالك أم لا ؟ على وجهين ، ويتفرع عليها مسائل :

( منها ) إذا قتل العبد المرهون ، فاقتص الراهن من قاتله بغير إذن المرتهن فهل يلزمه الضمان للمرتهن أم لا على وجهين .

أشهرهما اللزوم نص عليه nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد في رواية ابن منصور وهو اختيار nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي والأكثرين [ قالوا ولا يجوز له القصاص بدون إذن المرتهن ] ; لأن الواجب كان أحد أمرين فإذا عينه بالقصاص فقد فوت المال الواجب على المرتهن وقد كان تعلق حقه برقبة العبد المرهون فيتعلق ببدله الواجب فهو كما لو قتله أو أعتقه فيضمنه بقيمته في المنصوص وبه جزم في المحرر وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي والأكثرون بأقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية والخلاف في هذا يشبه الخلاف فيما يضمن به العبد الجاني إذا أعتقه عالما بالجناية .

والوجه الثاني : لا يلزمه ضمان وصححه صاحب المحرر ; لأن المال إنما يتعين بالاختيار والاختيار نوع تكسب والتكسب للمرتهن لا يلزم ولهذا لم يلزم المفلس أخذ المال إذا جنى عليه جناية [ ص: 304 ] توجب القود بل له الاقتصاص ولا نعدم شيئا مع تعلق حقوق الغرماء بأعيان ماله وليس له مال آخر يغرم منه فظاهر كلام صاحب الكافي أن الوجهين على قولنا موجب العمد القود عينا . فأما إن قلنا أحد أمرين وجب الضمان لتفويت المال الواجب وهو بعيد فأما إن قلنا الواجب القود عينا فإنما فوت اكتساب المال لم يفوت مالا واجبا فلا يتوجه الضمان بالكلية وأطلق nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي nindex.php?page=showalam&ids=13372وابن عقيل من غير بناء على أحد القولين ويتعين بناؤه على القول بأن الواجب أحد أمرين ; لأنهما صرحا في العفو أنه لا يوجب الضمان إذا قلنا الواجب القود عينا ، وعللا بأنه إنما فوت على المرتهن اكتساب المال وذلك غير لازم له والاقتصاص مثل العفو ثم وجد الشيخ nindex.php?page=showalam&ids=13028مجد الدين صرح بهذا البناء الذي ذكرته .