المطلب الخامس: الشرط الخامس: أن يكون الموقوف عليه متحقق الحياة

الوقف على الجنين (الحمل)

وفيه مسائل:

المسألة الأولى: الوقف على الحمل أصالة:

اختلف الفقهاء - رحمهم الله - في حكم الوقف على الحمل الموجود حال الوقف وحده دون أن يكون معه غيره، كأن يقول: وقفت داري هذه على حمل هذه المرأة، أو على من سيولد لي منها، على قولين:

القول الأول: صحة الوقف على الحمل وحده.

وبه قال المالكية، لكنه غير لازم قبل الولادة، فللواقف بيع الوقف قبل الولادة. [ ص: 441 ] وقال المرداوي: « صحح nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل جواز الوقف على الحمل ابتداء، واختاره الحارثي».

القول الثاني: عدم صحة الوقف على الحمل وحده.

وبه قال الحنفية، والشافعية، وهو المذهب عند الحنابلة.

جاء في الإنصاف: « قوله (والحمل) يعني: لا يصح الوقف على الحمل، وهذا المذهب، وعليه جماهير الأصحاب، وقطع به كثير منهم، منهم ابن حمدان وصاحب الفائق والوجيز والهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة وغيرهم، وصحح nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل جواز الوقف على الحمل ابتداء، واختاره الحارثي.

قال في الفروع: ولا يصح على حمل بناء على أنه تمليك إذا، وأنه لا يملك، وفيهما نزاع ».

الأدلة:

أدلة القول الأول:

استدل القائلون بصحة الوقف على الحمل أصالة بما يلي:

1 - عموم أدلة الوقف.

2 - القياس على الوصية، والوصية للحمل وحده جائزة إجماعا، [ ص: 442 ] فكذلك الوقف عليه.

ونوقش هذا الاستدلال: بوجود الفارق بين الوقف والوصية؛ لأن الوقف تسليط في الحال فضاهى الهبة، بخلاف الوصية؛ لأنها تتعلق بالاستقبال.

وأجيب: بأن كون الوقف في الحال، والوصية في الاستقبال لا أثر له.

3 - أن الحمل يملك بالميراث بالإجماع، فكذا الوقف.

أدلة القول الثاني:

استدل القائلون بعدم صحة الوقف على الحمل أصالة دون غيره بما يلي:

1 - أن الوقف على الجنين في حكم المعلق على شرط، ومن شرط صحة الوقف أن يكون ناجزا.

ونوقش هذا الاستدلال: أنه لا يسلم كون الوقف ناجزة، كما سبق تحريره.

2 - أن الوقف تمليك منجز أشبه الهبة، فلا يصح على من لا يملك، والحمل لا يصح تمليكه بغير إرث أو وصية.

الترجيح:

الراجح - والله أعلم - صحة الوقف على الحمل وحده؛ لقوة دليله، وضعف دليل القول الآخر بما ورد عليه من مناقشة، ولما تقدم من أن الوقف فعل خير ومعروف، فلا يمنع منه إلا بدليل.