المبحث الخامس: مصرف الأوقاف التي ضاعت شروطها

إذا علم الوقف، والموقوف عليه، وجهل شرط الواقف، فللعلماء قولان:

القول الأول: أنه يقسم بين الموقوف عليهم بالسوية.

وبه قال المالكية، والشافعية، وبعض الحنابلة.

وقيد الشافعية ذلك بأمرين:

الأول: أن لا تطرد عادة بالتفضيل، فإن اطردت به عادة كما في المدارس اعتبرت العادة.

الثاني: أن لا يوجد اصطلاح سابق، فلو وجد في دفتر من تقدم من النظار تفاوت اتبع.

لأن الظاهر استناد تصرفهم إلى أصل.

وحجته: أن الاستحقاق ثابت لهم، ولا دليل على تفضيل بعضهم على بعض، فليس بعضهم أولى بالتقديم، والتفضيل من بعض.

القول الثاني: أنه ينظر إن كان هناك عادة جارية عمل بها، ثم بعرف البلد، فإن لم تكن عادة ولا عرف ببلد الواقف يسوى بين المستحقين.

[ ص: 155 ] وبه قال الحنابلة، واختاره شيخ الإسلام.

وحجته: أن العادة المستمرة، والعرف المستقر يدل على شرط الواقف أكثر مما يدل لفظ الاستفاضة، فإن لم يكن عرف وعادة، فيسوى فيه بين المستحقين; لأن الشركة ثابتة بينهم دون التفضيل.

القول الثالث: أنه إن أمكن التأنس بتصرف من تقدم ممن يوثق به رجع إليه.

وبه قال بعض الحنفية، والحارثي من الحنابلة.

وحجته: أنه أرجح مما عداه، والظاهر صحة تصرفه، ووقوعه على الوفق.

والظاهر - والله أعلم - تقارب الأقوال، فيقال يعمل بما يلي:

1 - يستأنس بتصرف من تقدم.

2 - إذا لم يمكن شيء من ذلك يرجع إلى العادة الجارية.

3 - إذا لم يمكن شيء من ذلك يرجع إلى العرف الغالب.

4 - إذا لم يمكن قسم بينهم بالسوية.