فرع:

واختلف المالكية في حالة ما إذا وجد الموصى لهم، ثم ماتوا قبل حصول اليأس على قولين:

[ ص: 423 ] القول الأول: بطلان الوصية ورجوعها ميراثا لورثة الميت; لأن المعتبر وقت اليأس.

القول الثاني: الوصية صحيحة، وتعطى لورثة الموصى له الميت; لإحيائه بالذكر.

وسبب الخلاف: هو الخلاف السابق في تكييف هذه الوصية، هل هي وصية تمليك ابتداء وانتهاء، أو هي وصية بالغلة ابتداء، وتمليك انتهاء.

فمن رأى الأول قال: بإحياء الميت بالذكر، وإعطاء نصيبه لورثته، ومن رأى الثاني قال: لا يحيي بالذكر، وتعود الوصية في هذه الحالة لورثة الميت; لعدم وجود مستحق لها حين اليأس.

والقول الأول أولى; لأن في إبطالها تبديلا للوصية، وإضرارا بالموصي لهم وورثتهم بإبطال حقهم، وإضرار بالموصي بحرمانه من أجره، ومخالفة إرادته.

ومن فروع هذه الحال: ما لو كان الموصي لولده أكثر من واحد، فولد لأحدهم ولد ومات قبل الانحصار، وولد للآخر أولاد عاشوا إلى حين اليأس، فالمشهور عند المالكية أن نصيب من مات لأبناء عمه الأحياء وقت الانحصار، ومقابله أن نصيبه لورثته.